Соотношение гражданско-правовых и таможенно-правовых институтов в таможенном законодательстве

     Эту проблему в каждом конкретном случае в каждом конкретном государственном органе вынужден решать каждый участник ВЭД в отдельности, используя, как уже отмечалось, существующую нормативную базу.

     От  того, насколько умело он будет  оперировать предоставленными ему  возможностями, зависит судьба внешнеэкономической  сделки и экономический эффект от нее.

     Глава 3.2. Особенности договора комиссии во внешней торговле

     Глава 3.2.1 Институт посредничества и коммисионерства во внешнеэкономической деятельности

     Посредничество - важнейший вид предпринимательской  деятельности.

     «Посредник  стоит между продуцентом товара и оптовым покупателем, между  оптовым продавцом и потребителем товара» .

     Посредничество  касается не только реализации товаров, но и оказания услуг.

     На  долю торговых посредников приходится от половины до двух третей товаров, участвующих  в международном товарообороте.

     Торговые  посредники все еще сравнительно широко используются во внешней торговле США, Англии, Нидерландов, Скандинавских  стран, Японии. В Швеции, Англии, например, через них осуществляется около 50% внешнеторгового оборота.

     Использование торговых посредников создает для  зарубежных фирм определенные преимущества, что и обусловливает их важную роль в международной торговой практике.

     Привлечение посредников выгодно как для  продуцентов товара, так и самим посредникам, хотя продуцентам приходится за посреднические услуги платить значительные суммы или лишаться части своей прибыли. Несмотря на это, посредничество в целом дает большие преимущества, а во многих случаях без посредников просто не обойтись.

     Субъектами  посредничества являются юридические  и физические лица. Они осуществляют свою деятельность в той организационно - правовой форме, в какой они учреждены.

     Это общества и товарищества, иные организации  и их объединения, а также индивидуальные предприниматели, созданные согласно законам соответствующего государства.

     Эти субъекты предпринимательской деятельности могут выполнять самые разнообразные и конкретные виды посредничества, например стать профессионалом на рынке недвижимости (риэлтером), рекламы, или быть «брокерской фирмой» или специализироваться на фрахтовом рынке и т.п.

     Ведь  «виды посреднической деятельности - самые разнообразные. Среди них: купля - продажа товаров, транспорт, финансовое представительство, страхование, таможенные услуги, реклама, биржевые операции на товарных и фондовых биржах и прочее» .

     Все эти операции регулируются в России и в иностранных государствах нормами гражданского и торгового  права: например, в России - Гражданским  кодексом Российской Федерации и  иными законами и нормативными актами; во Франции - Гражданским и Торговым кодексами; в Германии - Германским торговым уложением; в США и Англии - нормами «Общего права».

     Кроме того, эти операции регулируются и  иными законами и нормативными актами, а также международными договорами и иными документами, носящими факультативный характер.

     С правовой точки зрения посредничество можно разделить на две основные группы.

     Фактическое (коммерческое) посредничество - деятельность, которую посредник осуществляет «от своего имени и за свой счет».

     Комиссионерское осуществляемое свою деятельность «от своего имени, но за счет представляемого (комитента)».

     Глава 3.2.2 Особенности договора комиссии во внешнеэкономической деятельности

     Договор комиссии в настоящее время во всех развитых правовых системах носит характер предпринимательского договора, активно применяется как в международной, так и внутренней торговле.

     «В  современной России сфера применения договора комиссии распространяется на большинство отраслей экономики, в частности, оптовую внутреннюю и внешнюю торговлю, биржевую торговлю товарами и ценными бумагами, сферу перевозок, оказания услуг, деятельность туристических агентств и т.п.»

     По  договору комиссии одна сторона (комиссионер) обязуется по поручению другой стороны (комитента) за вознаграждение совершить одну или несколько сделок от своего имени, но за счет комитента (п. 1 ст. 990 ГК РФ).

     Комиссионер приобретает права и становится обязанным по сделке, совершенной комитентом с третьим лицом, даже если комитент был назван в сделке или вступил с третьим лицом в непосредственные отношения по ее исполнению.

     Сторонами договора могут быть все субъекты гражданского права. Однако комиссионером чаще всего являются фирма и индивидуальный предприниматель.

     В связи с тем что комиссионер заключает договоры с третьими лицами от своего имени как лицо самостоятельное, то на него оформляются все документы: договор, накладные, счета-фактуры и др. В таком случае в документах ссылка на комитента не делается.

     При этом для комитента имеют значение только взаимоотношения с комиссионером, поскольку третье лицо никаких претензий к комитенту предъявить не может (п. 2 Информационного письма Президиума ВАС РФ от 17 ноября 2004 г. N 85). Исключение из этого правила составляют два случая: при переводе комиссионером долга на комитента (ст. 391 ГК РФ) и на основании закона (при банкротстве комиссионера (ст. 1002 Гражданского кодекса РФ)).

     Договор комиссии может быть заключен с указанием  или без указания территории его  исполнения. В нем стороны могут  обязать комитента не предоставлять третьим лицам права совершать в его интересах и за его счет сделки, совершение которых поручено комиссионеру. Также в договоре можно прописать условия относительно ассортимента товаров, являющихся предметом комиссии. Кроме того, стороны вправе не определять срок договора комиссии (п. 2 ст. 990 ГК РФ).

     Как правило, договор комиссии заключается  на совершение сделок купли-продажи. При этом существуют две разновидности договора комиссии. В первом случае комиссионер совершает для комитента сделки, направленные на продажу товаров (работ, услуг) комитента. Во втором - на приобретение товаров (работ, услуг) для комитента.

     Договор комиссии регулируется положениями  гл. 51 Гражданского кодекса РФ. Однако законами и иными нормативными актами могут устанавливаться специальные правила для отдельных видов договора комиссии (п. 3 ст. 990 ГК РФ).

     Предметом договора комиссии является совершение одной или нескольких сделок по поручению комитента.

     У договора комиссии существует разновидность - субкомиссия. Если иное не предусмотрено договором комиссии, то комиссионер вправе для исполнения поручений комитента привлекать третьих лиц - субкомиссионеров (ст. 994 ГК РФ). При этом комиссионер остается ответственным за действия субкомиссионера перед комитентом.

     Договор комиссии - возмездный договор. Комитент обязан уплатить комиссионеру вознаграждение. При этом комиссионер может требовать уплату вознаграждения независимо от того, была исполнена сделка или нет, если иное не предусмотрено договором (п. 3 Информационного письма). Обращаем внимание, что если покупатель товаров комитента оплачивает их частичными платежами, то при отсутствии соглашения об ином комиссионер вправе удержать вознаграждение полностью из первой поступившей суммы.

     Комиссионное  вознаграждение может быть установлено  в договоре как фиксированная  сумма, процент от стоимости реализованной (либо приобретенной) продукции или разница в ценах. Обычно комиссионное вознаграждение устанавливается в виде разницы между стоимостью товара в ценах комитента и его стоимостью в ценах, по которым он реализуется либо приобретается.

     Кстати, если договор комиссии не был исполнен по причинам, зависящим от комитента, комиссионер сохраняет право  на комиссионное вознаграждение, а  также на возмещение понесенных расходов (п. 2 ст. 991 ГК РФ).

     При заключении договора комиссии стороны  устанавливают один из следующих порядков осуществления расчетов:

     - комиссионер участвует в расчетах  между комитентом и третьим  лицом; 

     - комиссионер в расчетах не  участвует. 

     Институт  комиссии способствует эффективному разделению труда, позволяя производителям товаров, работ и услуг сосредоточиться на производстве.

     «Использование  комиссионной формы торговли ведет  к значительному снижению издержек, связанных с производством и  реализацией собственной продукции, поскольку производители избавляются от необходимости содержать собственный сбытовой аппарат, осуществлять масштабные и дорогостоящие маркетинговые исследования, переложив решение большей части вопросов, связанных с продвижением своего товара на рынке, на профессиональных комиссионеров» .

     В связи с усложнением экономических  отношений, которые призван оформлять  данный договор, и появлением новых  сфер его применения законодательные положения о договоре комиссии, сформулированные еще в начале XX века и перешедшие в почти неизменном виде во все советские гражданские кодексы и Гражданский кодекс РФ, стали недостаточными для эффективного правового регулирования, так как не способны дать ответы на ряд важных вопросов, появляющихся в ходе практического применения комиссии.

     Определение понятия договора комиссии дано, например, в статье 990 ГК РФ.

     Согласно  этой статье «по договору комиссии одна сторона (комиссионер) обязуется  по поручению другой стороны (комитента) за вознаграждение совершить одну или несколько сделок от своего имени, но за счет комитента.

     По  сделке, совершенной комиссионером  с третьим лицом, приобретает  права и становится обязанным  комиссионер, хотя бы комитент и был  назван в сделке или вступил с  третьим лицом в непосредственные отношения по исполнению сделки».

     «Сходное  определение понятия комиссионера дается в § 383 Германского торгового  уложения от 10 мая 1897 года (с последующими изменениями).

     В нем установлено, что «комиссионером является тот, кто в порядке промысла принимает на себя покупку или продажу от своего имени товаров или ценных бумаг за счет другого (комитента)» .

     В англо - американском праве нет понятия  комиссионного договора в том  виде, в каком он регулируется в  континентальном праве.

     Данное  право регламентирует «агентский договор», имеющий свою специфику. Это более широкое понятие, чем договор поручения или договор комиссии.

     Однако  термин «комиссионер» иногда толкуется  в Великобритании как «комиссионный  агент» или «комиссионный торговец».

     Что касается права континентальных  стран, то взаимоотношения комитента с комиссионером регулируются договором комиссии. Комитент передает для продажи свои товары комиссионеру, оставаясь их собственником до их продажи комиссионером.

     Комиссионер не является собственником этих товаров.

     Комиссионер является посредником по отношению  к комитенту, а для третьих  лиц, с которыми он заключил сделку от своего имени, является стороной договора купли - продажи.

     За  свою работу посредника комиссионер  получает от комитента комиссионное вознаграждение, размер которого и порядок оплаты регулируются договором.

     Если  комиссионер принимает на себя обязательство  гарантировать комитенту платеж третьими лицами за проданный им товар на случай их неплатежеспособности, то такое поручительство комиссионера называется «делькредере» (del credere).

     Его сущность определятся законами.

     Так, например, «в Германском торговом уложении в § 394 предусмотрено, что «Комиссионер поручается за выполнение обязательства третьего лица, с которым он за счет комитента заключил сделку, если это принято им на себя или является торговым обычаем в месте, где находится его отделение. Комиссионер, поручившийся за третье лицо, непосредственно отвечает перед комитентом за исполнение в момент наступления срока исполнения постольку, поскольку исполнения можно требовать по условиям договора. Он может требовать особого вознаграждения (комиссионные делькредере)» .