Защитник в уголовном процессе

Всё сказанное о выборе защитника можно отнести и к его замене. Заменить одного защитника другим можно лишь по ходатайству или с согласия обвиняемого (подозреваемого), причём он не обязан мотивировать своё решение. В данном случае важно, чтобы невозможность замены защитника на конкретное лицо не превращалось в вынужденный отказ от услуг защитника[34].

Статья 48 УПК РСФСР предусматривала только одно основание замены защитника – в случае, когда участие избранного обвиняемым защитника невозможно в течение длительного срока. Следует отметить, что ст.50 УПК РФ, регламентирующая вопросы приглашения и  назначения защитника вообще не содержит оснований его замены. По – видимому законодатель предполагает, что предусмотренное ст.52 УПК РФ право  подозреваемого (обвиняемого)  в любой момент отказаться от помощи защитника, а в дальнейшем ходатайствовать о его допуске к участию в производстве по уголовному делу, позволяет решить вопрос о замене защитника, по каким-либо причинам не устраивающего обвиняемого (подозреваемого). Действительно, отказавшись от услуг одного защитника, обвиняемый (подозреваемый) может ходатайствовать о допуске другого, который бы его устраивал.

Представляется, что необходимость подробной регламентации процедуры замены защитника надумана. Сторонники введения в УПК РФ подобных норм  утверждают, что «понятие «замена защитника» означает, что оба действия должны совершаться одновременно либо через минимальный промежуток времени. Формулировка же ч.3 ст.52 УПК РФ, предусматривающая право подозреваемого (обвиняемого) «в дальнейшем» ходатайствовать о допуске защитника, имеет несколько иной смысл, предполагающий определённый временной промежуток, в течение которого обвиняемый (подозреваемый) будет лишён помощи защитника»[35].

По всей видимости, сторонники данной позиции не учитывают, что ходатайство о допуске нового защитника может быть заявлено непосредственно после отказа от услуг предыдущего адвоката. Таким образом, обвиняемый (подозреваемый) остаётся без юридической помощи ровно столько времени, сколько сочтёт необходимым.

Право на защиту самостоятельный выбор защитника неразрывно связано с правом на отказ от его услуг и осуществления защиты самостоятельно (за исключением случаев обязательного участия защитника). Часть 1 статьи 52 ПК РФ гласит, что «подозреваемый, обвиняемый вправе в любой момент производства по уголовному делу отказаться от помощи защитника». Мотивы своего решения обвиняемый (подозреваемый) разглашать не обязан.

По мнению целого ряда авторов, защитник может выбыть из процесса при отказе от него лишь тогда, когда такой отказ заявлен по инициативе обвиняемого при наличии реальной возможности участия защитника в деле, т.е. когда адвокат готов вступить или уже вступил в дело[36]. Мотивируется это тем, что лицо может отказаться только от того, чем фактически обладает. «Отказ от того, что ему фактически не дано, не обеспечено, - фикция»[37]

При этом предполагается, что до отказа обвиняемого (подозреваемого) от помощи защитника он обязательно должен участвовать в деле. Если защитник не приглашён, то следователь не вправе выяснять у обвиняемого (подозреваемого), согласен ли он на расследование без участия защитника.

Данный подход представляется неоправданным, постольку предполагает фактически обязательное привлечение защитника по всем уголовным делам, независимо от реальной потребности подозреваемого (обвиняемого) в его помощи. Обеспечивать участие защитника в деле только с той целью, чтобы обвиняемый (подозреваемый) мог отказаться от его услуг, крайне нерационально.

Право обвиняемого (подозреваемого) иметь защитника не может быть превращено в обязанность защищаться с его помощью. Обвиняемый вправе в любой момент отказаться от защитника, пригласить другого либо защищаться сам. Вопрос об отказе обвиняемого (подозреваемого) от услуг защитника окончательно разрешается следователем или лицом, производящим дознание, с учётом оснований, предусматривающих обязательное участие защитника[38]. Лицо, осуществляющее предварительное расследование, может не принять отказ обвиняемого от защитника, при этом производство по делу продолжается с участием защитника, от которого  подзащитный отказался.

Следователь, дознаватель, прокурор, рассматривая поступившее заявление об отказе от защитника, должны различать отказ от помощи защитника вообще, либо от услуг конкретного защитника, поскольку в указанных случаях наступают различные правовые последствия[39].

Как уже отмечалось, пригласить защитника может не только лично обвиняемый, но и иные лица, которые заключают договор с адвокатом. Возникает вопрос о возможности расторжения договора этими лицами до окончания производства по делу, т.е. не возникает ли ситуация, когда отказ от защитника фактически заявляется не обвиняемым.

Как правильно указал Ю.И. Стецовский, заключение договора между адвокатом и иными лицами не порождает ещё уголовно-процессуальных последствий, которые могут возникнуть только между обвиняемым и защитником. Поэтому лицо, заключившее договор, может расторгнуть его только до вступления адвоката в дело, а в дальнейшем только обвиняемый может отказаться от защитника[40].

Конечно, в указанном случае возникает угроза вынужденного отказа обвиняемого от защитника, так как если источником финансирования участия адвоката в деле является иное лицо, то в случае его расторжения соглашения с адвокатом, возникает вопрос об оплате услуг последнего. Можно, конечно, указать защитнику на запрет отказа от принятой защиты, тем самым как бы вынуждая его на продолжение осуществления свей деятельности, так как последняя, вполне возможно, будет протекать в условиях нежелания адвоката работать без соответствующей оплаты.

2.4. Момент вступления защитника в дело

Вопрос о моменте вступления защитника в дело является одним из наиболее дискуссионных на протяжении всего периода становления советского и российского уголовного процесса, поскольку от момента, с которого лицо получает право пользоваться услугами адвоката – защитника, во многом зависит эффективность защиты.

В советском уголовном процессе защитник вступал в дело, как правило, с момента объявления обвиняемому об окончании предварительного следствия и предъявления ему для ознакомления всех материалов дела. По делам несовершеннолетних, а так же иных лиц, которые в силу своих физических или психических недостатков не могли самостоятельно осуществлять своё право на защиту, защитника допускался к участию в деле с момента предъявления обвинения. Защитник мог быть допущен в дело с момента предъявления обвинения и по другим делам, но только с согласия прокурора,               причём основания, по которым прокурор мог разрешить такой допуск, не были обозначены в законодательстве. Это, по сути, понималось как прокурорское поощрение и порождало расширение прав некоторых обвиняемых.

В период действия указанной нормы в работах, посвящённых участию защитника на предварительном следствии, неоднократно высказывалось мнение о необходимости допуска защитника с момента предъявления обвинения по всем категориям дел. Мотивировалось это тем, что защитник, участвуя в деле с момента предъявления обвинения, может уже на предварительном следствии показать несостоятельность обвинения и добиться прекращения производства по уголовному делу, добиться переквалификации предъявленного обвинения на более мягкое, изменения меры пресечения в отношении подзащитного. Совершенно справедливо указывалось, что защитник не является помехой для следствия, если оно ведётся законно, так как его участие в деле, «его критическое, с позиции защиты обвиняемого, отношение к следственным материалам, помогает следователю прийти к проверенным, обоснованным выводам по делу и устранить ошибки, если они были допущены»[41].

Развитие уголовного судопроизводства семидесятых – восьмидесятых годах прошлого века поставило данный вопрос как нетерпящий отлагательства. В.М. Савицкий писал «Получается, что в самый ответственный момент, когда формируется обвинение, производятся обыски, осмотры и другие следственные действия, и даже когда обвиняемого заключают под стражу, он не имеет возможности обратиться к защитнику»[42].

Законом Российской Федерации от 23 мая 1992 г. были внесены изменения в ч. 1 ст. 47 УПК РСФСР, направленные на реализацию демократической идеи: в момент возникновения в уголовном процессе обвинительной функции возникает и противоположная сторона, появляется функция защиты и её главный носитель – защитник. Таким образом, допуск защитника с момента задержания лица по подозрению в совершении преступления стал реальностью.

С принятием Конституции РФ данный принцип стал конституционным. Однако, несмотря на значительный прогресс в данном направлении, УПК РСФСР не учитывал два существенных момента, касающихся права подозреваемого на помощь защитника:

 обвинительная функция возникает  и в том случае, когда в отношении подозреваемого применяется мера пресечения, не связанная с лишением свободы, но, тем не менее, значительно ограничивающая права лица;

 случаи, когда лицо, ведущее предварительное расследование, проводит в отношении лица ряд следственных действий, не оформляя протокола задержания или постановления о применении меры пресечения в виде заключения под стражу с целью максимально оттянуть момент вступления защитника в дело.

Эти обстоятельства обусловили существование ряда спорных вопросов. А именно: значительная часть научных работников связывала предоставление помощи защитника с формальным признанием лица подозреваемым или обвиняемым[43] (постановления о привлечении в качестве обвиняемого, постановления об избрании меры пресечения в виде заключения под стражу).

Другая часть процессуалистов придерживалась мнения, что лицо становится подозреваемым (а, следовательно, приобретает право на защиту) с момента, когда в отношении него при рассмотрении дела принимаются процессуальные меры, ввиду наличия некоторых данных, указывающих на совершение преступления этим лицом, но ещё недостаточных для привлечения его в качестве обвиняемого[44]. При этом возникшее в отношении лица подозрение должно быть раскрыто путём совершения каких – либо действий, вовлекающих его в процесс и одновременно ущемляющих его права: арест на имущество, обыск, отбор образцов для сравнительного исследования[45].

Ряд авторов трактует понятие подозреваемого ещё более широко, относя к ним всех лиц, на которых падает подозрение в совершении преступления, а данных для предъявления обвинения нет[46].

Конституционный Суд РФ устранил существующие разногласия в этом вопросе своим постановлением от 27 июня 2000 г. № 11-П, в котором признал несоответствующими Конституции РФ положения ч. 1 ст. 47 УПК РСФСР, поскольку они «по их буквальному смыслу предоставляют лицу, подозреваемому в совершении преступления, право пользоваться помощью защитника лишь с момента объявления ему протокола задержания либо постановления о применении до предъявления обвинения меры пресечения в виде заключения под стражу и, следовательно, ограничивают право каждого на досудебных стадиях уголовного судопроизводства пользоваться помощь адвоката (защитника) во всех случаях, когда его права и свободы существенно затрагиваются или могут быть существенно затронуты действиями и мерами, связанными с уголовным преследованием»[47].

Аналогичный подход к решению вопроса, связанного с вступлением в дело защитника подозреваемого, сохранился и в действующем УПК РФ. Согласно ст. 49 защитник вступает в дело:

1)      с момента вынесения постановления о привлечении лица в качестве обвиняемого;

2)      с момента возбуждения уголовного дела в отношении конкретного лица;

3)      с момента фактического задержания лица, подозреваемого в совершении преступления, в случаях:

а) предусмотренных статьями 91 и 92 УПК РФ;

б) применения к нему в соответствии со статьей 100 УПК РФ меры пресечения в виде заключения под стражу;

4)      с момента объявления лицу, подозреваемому в совершении преступления, постановления о назначении судебно-психиатрической экспертизы;

5)      с момента начала осуществления иных мер процессуального принуждения или иных процессуальных действий, затрагивающих права и свободы лица, подозреваемого в совершении преступления.

Ещё одним проблемным моментом является определение времени вступления адвоката в уголовное дело при задержании лица по подозрению в совершении преступления. Задержание – это кратковременное лишение свободы, юридические основания которого изложены в ст.91 УПК РФ. Особенностью задержания является то, что оно проводится без санкции прокурора либо суда и обусловлено неотложностью обстоятельств.

Защитник допускается к участию в деле с момента фактического задержания (ч.3 ст.49 УПК РФ), то есть, следуя логике, подозреваемый на этот момент должен быть поставлен в известность о своём праве пригласить защитника.

2.5. Принятие адвокатом защиты обвиняемого (подозреваемого)

Вступление адвоката в дело неразрывно связано с принятием на себя защиты обвиняемого (подозреваемого). Повышению эффективности участия защитника на предварительном расследовании способствует правильное определение момента принятия защиты.

Одни авторы считают, что защита является принятой после выдачи ордера адвокату[48], аргументируя это тем, что с данного момента адвокат приступает к работе по делу и уже не вправе отказаться от принятой на себя защиты. Однако, как отмечает З.В. Макарова, по делам обвиняемых, находящихся под стражей, до получения ордера адвокат не может встретиться с подзащитным и побеседовать с ним, вследствие чего он не знает о наличии обстоятельств, препятствующих его участию в деле, а потому не может определить, возможно ли принятие на себя защиты или нет[49].

Другие, исходя из вышесказанного, моментом принятия защиты считают ознакомление с делом и согласование позиций с подзащитным. Подобное мнение можно встретить, например у Ю.О. Стецовского: «Выявив в беседе с обвиняемым невозможность разделения его позиции, адвокат может отказаться от ведения дела, разъяснив обвиняемому право обратиться к другому адвокату. Поэтому защита может быть принятой адвокатом лишь после его беседы с обвиняемым, в ходе которой он соглашается с позицией адвоката»[50].