Защитник в уголовном процессе

5) лицо обвиняется в совершении преступления, за которое может быть назначено наказание в виде лишения свободы на срок свыше пятнадцати лет, пожизненное лишение свободы или смертная казнь;

6) уголовное дело подлежит рассмотрению судом с участием присяжных заседателей;

7) обвиняемый заявил ходатайство о рассмотрении уголовного дела в порядке, установленном главой 40 УПК РФ.

Если в указанных случаях защитник не приглашен самим подозреваемым, обвиняемым, его законным представителем или иными лицами по его поручению или с его согласия, то дознаватель, следователь или прокурор обязаны обеспечить участие защитника в деле (ч. 3 ст. 51 УПК РФ). Данное положение законодательства является серьёзной и значимой гарантией прав лиц, не имеющих возможности самостоятельно отстаивать свои права в уголовном процессе.

Не имея возможности подробно рассмотреть все случаи обязательного участия защитника в рамках данной работы, остановлюсь на наиболее интересных  положениях указанной статьи.

Например, в ряде случаев следователю приходится решать вопрос участия защитника в деле в зависимости от того, может ли обладатель недостатков практически использовать свои субъективные права для защиты. Следует согласиться с теми авторами, которые указывают, что не обязательно, чтобы имеющиеся у обвиняемого физические или психические недостатки полностью лишали его возможности реализовывать своё право на защиту, достаточно того, чтобы осуществление этой возможности было затруднено[22].

В соответствии с п.3 ч.1 ст.51 УПК РФ, по всем делам о преступлениях, совершённых лицами, которые в силу своих физических или психических недостатков не могут осуществлять своё право на защиту, обязательно участие защитника.

Из числа физических недостатков, служащих безусловным основанием обязательного участия защитника, законодатель ранее прямо называл немоту, слепоту и глухоту (п. 3 ч. 1 ст. 49 УПК РСФСР). Статья 51 действующего УПК РФ ограничивается общим указанием на физические или психические недостатки, делающей невозможной самостоятельную защиту. Это обусловлено по – видимому тем, что указанные недостатки во всяком случае «существенно ограничивают способность лица самостоятельно осуществлять своё право на защиту вследствие ограничения у него возможности воспринимать, запоминать, оценивать и воспроизводить происходящее, общаться с другими участниками процесса»[23]. Их очевидность не требует особого законодательного закрепления.

Установив наличие у обвиняемого (подозреваемого) таких недостатков следователь (дознаватель) обязан принять меры к обеспечению защитника.

Независимо от очевидности и степени выраженности физического ли психического недостатка для лица, производящего расследование, наличие его должно быть подтверждено и удостоверено в материалах дела.

Статья 51 УПК РФ исключила из перечня оснований обязательного участия защитника случай, когда между интересами лиц имеются противоречия, и хотя бы одно из них имеет защитника (п. 6 ч. 1 ст. 49 УПК РСФСР). Существует мнение, что исключение этого случая из перечня оснований обязательного участия защитника необоснованно[24]. В качестве примера необходимости восстановления такого правила и распространения его действия на стадию предварительного расследования обычно приводят в пример очную ставку. «Если у одного обвиняемого на очной ставке есть защитник, то он, несомненно, должен быть и у другого обвиняемого, иначе будет нарушен принцип равенства и состязательности в уголовном процессе»[25].

По всей видимости, следует согласиться с указанным предложением. Защитник может подготовить своего подзащитного к очной ставке, предусмотреть возможные варианты развития событий и определить оптимальную линию поведения. В таком случае другой обвиняемый, не имеющий защитника, может оказаться в крайне невыгодном положении, и его право на защиту фактически будет нарушено.

С другой стороны, защитники могут задать в процессе очной ставки вопросы, ответы на которые облегчат лицу, ведущему производство по делу, анализ доказательств и позволят сделать более правильные выводы о правдивости данных показаний. Безусловно, речь идёт о защитниках, занимающих активную позицию при участии в следственных действиях.

Рассматривая основания обязательного участия защитника в уголовном судопроизводстве необходимо отметить случай, когда обвиняемый (подозреваемый) желает иметь защитника. Пункт 1 части 1 статьи 51 УПК РФ устанавливает, что участие защитника в уголовном судопроизводстве обязательно, если подозреваемый (обвиняемый) не отказался от защитника в установленном законом порядке. Таким образом, предполагается, что даже пассивная позиция обвиняемого (подозреваемого) автоматически означает его желание иметь защитника.

Некоторым учёные считают, такую формулировку п. 1 ч. 1 ст. 51 УПК РФ неудачной постольку поскольку «принятие обвиняемым (подозреваемым) решения представляет собой  волевой акт, выражающийся в активном желании иметь защитника или в отказе от него, в том и в другом случае находящий своё отражение в процессуальных документах»[26]. В качестве пути разрешения данной проблемы вносится предложение изменить формулировку п. 1 ч. 1 ст. 51 УПК РФ на: «подозреваемый, обвиняемый желает иметь защитника»[27]. Предполагается, что такая формулировка исключит нецелесообразную и необоснованную необходимость для следователя обеспечивать участие защитника по всем делам, где есть обвиняемый «независимо от реально потребности в его участии»[28].

По всей видимости, признать целесообразным данное предложение нельзя по причине возможного игнорирования требования предоставления защитника со стороны следователя (дознавателя). Кроме того, оценить реальную потребность в необходимости помощи защитника может только сам обвиняемый (подозреваемый).

По общему правилу, установленному ч. 1 ст. 52 УПК РФ, обвиняемый вправе в любой момент производства по уголовному делу отказаться от услуг защитника и защищать себя самостоятельно.

Однако часть 2 данной статьи предусматривает, что в случаях предусмотренных пунктами 2 – 7 части 1 статьи 51 УПК РФ, отказ от защитника необязателен для лица, осуществляющего производство по делу. Поэтому, как совершенно справедливо заметил А.П. Лобанов «раз в законе сказано о том, что участие защитника по определённым делам обязательно, не требуется никаких пояснений относительно причин отказа обвиняемого (а равно подозреваемого) от защитника»[29].

Представляется, что право на защиту не должно превращаться в обязанность терпеть защитника, в котором лицо, по его убеждению, не нуждается. Защита не должна быть принудительной. Во всяком случае, в отношении физически и психически здоровых, полностью дееспособных лиц, считающих возможным защищать свои права самостоятельно.

2.3. Вступление защитника вдело и момент принятия им защиты

Как процессуальная фигура защитник может появляться в уголовном процессе:

       в результате приглашения самим обвиняемым (подозреваемым), его родственником или иным лицом с согласия подозреваемого (обвиняемого);

       в результате назначения через коллегию адвокатов.

Волеизъявление обвиняемого (подозреваемого) – определяющий фактор при решении вопроса об участии защитника в уголовном процессе и его кандидатуре. Никто не вправе навязать в качестве защитника определённое лицо. Несоблюдение права на персональное приглашение защитника признаётся существенным нарушением уголовно – процессуального закона[30].

Уголовно – процессуальный закон  использует понятия «приглашение защитника», «обеспечение участия защитника» и «назначение защитника». 

Приглашение осуществляется самим подозреваемым или обвиняемым или его законным представителем по его усмотрению. Право на выбор защитника предполагает наличие у обвиняемого (подозреваемого) элемента свободного волеизъявления при решении данного вопроса, и очень важным моментом является доверие к защитнику. При этом при разъяснении обвиняемому (подозреваемому) права на защиту лицу, осуществляющему предварительное расследование, необходимо воздержаться от характеристик знакомых адвокатов и от рекомендации определённых лиц, а так же от оценок ожидаемого результата их участия в данном деле[31].

Согласно ч. 1 ст. 50 УПК РФ защитник может быть приглашён так же законными представителями обвиняемого и другими лицами по поручению или с согласия обвиняемого (подозреваемого). Когда подозреваемый или обвиняемый являются несовершеннолетними, то его поручение или согласие на совершение сделки по приглашению защитника требуют получения письменного подтверждения от их законного представителя в силу требований ч. 1 ст. 26 ГК РФ. Если выяснится, что лицо, совершившее уголовно – противоправное деяние, было признано недееспособным, то приглашение защитника либо дача поручения или согласия на его приглашение является исключительным правом опекуна (ч. 2 ст. 29 ГК РФ).

Конечно, относительно кандидатуры защитника между обвиняемым и его родственниками, законными представителями, иными лицами могут возникнуть разногласия по причине того, что последние не имели возможности вовремя обсудить кандидатуру защитника с обвиняемым ввиду его нахождения под стражей.

По этой причине представляется вполне логичным, что лицо, приглашающее защитника, должно иметь возможность встретиться с обвиняемым, подозреваемым, находящимся под стражей, и обсудить с ним вопрос о защитнике. Такое право было предоставлено обвиняемому (подозреваемому) частью 4 статьи 46 и частью 3 статьи 52 УПК РСФСР, где указанно, что обвиняемый, содержащийся под стражей в качестве меры пресечения, и подозреваемый с момента задержания вправе иметь свидания с родственниками и иными лицами и вести с ними переписку.

Действующий УПК РФ (статьи 46 и 47) не предусматривает такого права для подозреваемого и обвиняемого, находящихся под стражей, тем самым ограничивая круг лиц, имеющих возможность свидания с ними, лишь защитником.

Думается, что в подобной ситуации родственники и близкие обвиняемого (подозреваемого) могут пригласить защитника без наличия поручения содержащегося под стражей лица, так как за ним в любом случае сохраняется право отказаться от предложенного защитника.

При этом необходимо учесть, что Верховный Суд РФ усматривает нарушение закона, когда вместо избранного адвоката защиту осуществляет другой защитник[32].

Приглашение защитника должно производиться по письменному или   устному ходатайству обвиняемого (подозреваемого) с занесением этого ходатайства в протокол  соответствующего следственного действия.

По просьбе обвиняемого (подозреваемого) участие защитника может обеспечиваться следователем (дознавателем). Обеспечение участия защитник отличается от его приглашения тем, что:

       субъектами обеспечения являются дознаватель, следователь, прокурор, суд;

       оно производится не по поручению (которое подозреваемый или обвиняемый не ожжет дать лицам, ведущим процесс), а лишь по его просьбе.

Практический смысл такого разграничения очевиден. Поручение пригласить защитника регулируется главой 49 ГК РФ и связано с заключением договора поручения (письменного или устного). Поверенный обязан лично исполнить поручение; сообщать доверителю по требованию все сведенья об исполнении поручения; передавать доверителю без промедления всё полученное по сделке, совершённой во исполнение поручения и т.д. (ст.974 ГК РФ). Приглашение защитника без поручения, но согласия подозреваемого или обвиняемого охватывается нормами гл.50 ГК РФ («Действие в чужом интересе без поручения»). В частности, лицо, действовавшее в чужом интересе, на какое то время принимает на себя обязательства по заключённой, в том числе возмездной,  сделке (ст.986 ГК РФ) и по окончании действий в чужом интересе обязано предоставить лицу, в чьих интересах оно действовало, отчёт (ст. 989 ГК РФ). Все эти положения неприменимы к взаимоотношениям обвиняемого (подозреваемого) и следователя, дознавателя, прокурора и суда. Обеспечение участия защитника названными лицами есть сугубо уголовно – процессуальный институт и не порождает для них гражданско-правовых обязательств, хотя он и действуют по просьбе и в интересах подозреваемого или обвиняемого. Вместе с тем получение согласия подозреваемого и обвиняемого на участие в деле защитника, представленного в порядке обеспечения дознавателем или следователем обязательно[33].

Назначение защитника осуществляется дознавателем, следователем в порядке замены при неявке защитника в течение 5 суток со дня заявления ходатайства обвиняемым (подозреваемым) о приглашении конкретного защитника.

Следует отметить, что законодатель при построении ч.3 ст.50 УПК РФ по – видимому пытался устранить существовавший в ч.3 ст.48 УПК РСФСР спорный момент. А именно: формулировка ч.3 ст.48 УПК РСФСР допускала для органов предварительного расследования альтернативу – либо предложить обвиняемому пригласить другого защитника в случае невозможности участия избранного в течение длительного времени, либо назначить защитника через коллегию адвокатов без учёта мнения обвиняемого. Безусловно, это нарушало право обвиняемого (подозреваемого) на защиту, поскольку он должен сам решать, пригласить другого избранного им конкретного защитника или назначить через коллегию адвокатов. Ныне действующая редакция  ч.3 ст.50 УПК РФ снимает вышеназванный вопрос.

Похожее правило действует и в отношении  уже допущенного к участию в деле защитника, который в течение 5 суток по каким-либо причина не может принять участие в производстве конкретного процессуального действия. Однако при этом следователь (дознаватель) не должен ждать 5 суток, прежде чем начать производство процессуального действия, так как закон говорит не о неявке защитника для его проведения, а о том, что защитник не может принять в нём участие. Поэтому, если будет установлено, что защитник в это время болен или имеет другие причины для неявки в течение 5 суток, а обвиняемый (подозреваемый) не ходатайствует о предоставлении возможности пригласить ему другого защитника или о назначении его следователем (дознавателем), то процессуальное действие может быть проведено без участия защитника.