Рассмотрев  различные модели легализации преступных доходов, не стоит забывать о том, что возможность выявления данного  факта снижается с ходом течения  соответствующего процесса. После того как процесс прошел стадию реализации, выявить и доказать факт отмывания  возможно, лишь в случае допущенных при его осуществлении ошибок.

Следует отметить, что основным способом отмывания  криминального капитала в России практические работники считают  операции с недвижимостью³³. Этот факт можно объяснить тем, что при сделках с недвижимостью можно открыто оперировать значительными денежными суммами, не раскрывая их происхождения, несмотря на положения Федерального закона "О противодействии легализации (отмыванию) доходов, приобретенных преступным путем". Во-первых, суммы сделок в договорах часто занижаются (и не только для того, чтобы избежать обязательного контроля, но для того, чтобы сэкономить на налогах и нотариальных сборах). Во-вторых, риэлтерские фирмы не заинтересованы в сотрудничестве с контролирующими органами. Пробелы в законодательстве позволяют им оставаться в тени, выступая между продавцом и покупателем в роли посредника, не указанного в тексте договора, поэтому невозможно не только обвинить риэлтора в нарушении указанного закона, но даже доказать фактическую прикосновенность к сделке. Указанную проблему можно решить путем возврата к страхованию риэлтерской деятельности, введение обязательного ее страхования (по аналогии со страхованием нотариальной деятельности), поскольку возможность беспрепятственного осуществления финансовых операций и сделок на большие суммы всегда является одним из главных факторов, способствующих совершению легализации³⁴.

Например, Приговором Кировского районного суда г. Екатеринбурга П. и П-ва признаны виновными в хищении по предварительному сговору группой лиц денежных средств, принадлежащих индивидуальному  предпринимателю, и их легализации. П. на похищенные денежные средства приобрел 3-х комнатную квартиру, первоначально  оформив ее на свою мать, не поставив ту в известность о своих намерениях. Позднее он в целях придания правомерного вида владению, пользованию и распоряжению квартирой, совершил сделку, заключив в свою пользу договор дарения  в соответствии с которым мать П. безвозмездно передала, а П. принял в дар указанную 3-х комнатную  квартиру35.

По конструкции  объективной стороны составы преступлений, предусмотренные ст.174 и 174№ УК, являются формальными.

При этом ответственность по ст.174 или 174№  УК наступает и в тех случаях, когда виновным лицом совершена  лишь одна финансовая операция или  одна сделка с приобретенными преступным путем денежными средствами или  имуществом (п. 19 постановления Пленума  Верховного Суда РФ от 18 ноября 2004 года).

В науке  уголовного права возник вопрос о  возможности приготовления и  покушения на легализацию (отмывание) преступных доходов³⁶. Анализ составов преступлений, предусмотренных ст.174, 174№ УК дает возможность считать покушением на легализацию следующие действия:

1) начало  исполнения финансовой операции  с денежными средствами, добытыми  преступным путем;

2) начало  действий, направленных на заключение  сделки, с которой закон связывает  возникновение, изменение и прекращение  прав и обязанностей участников  гражданско-правовых отношений;

3) введение  в оборот части преступно добытых  денежных средств или иного  имущества, продажа части товаров,  неполное выполнение работ или  оказание услуг, предусмотренных  ранее заключенными договорами;

4) частичное  использование денежных средств  или иного имущества, приобретенных  лицом в результате совершения  преступления, для осуществления  экономической деятельности, направленной  на достижение иных целей³⁷.

При этом действия, которые охватываются умыслом  легализатора, не доводятся до конца  по независящим от него обстоятельствам. Покушение на легализацию денежных средств или иного имущества  надлежит квалифицировать по ч.3 ст.30 УК и ст.174 или 174№ УК.

Другим  видом неоконченной легализации  является приготовление к приданию правомерного вида денежным средствам  либо иному имуществу, приобретенным  преступным путем. В соответствии с  ч.2 ст.30 УК наказуемым приготовлением к преступлениям, предусмотренным  ст.174 и 174№ УК, являются приготовительные действия к совершению финансовых операций, заключению сделок и использованию  доходов для осуществления предпринимательской  или иной экономической деятельности, предусмотренные ч.3 и 4 ст.174 и ч.3 ст.174№ УК, поскольку данные виды приготовительных действий относятся  к тяжким и особо тяжким преступлениям.

Приготовительными действиями к легализации преступно  приобретенных денежных средств  или иного имущества могут  выступать:

1) приискание  соучастников для придания правомерного  вида преступно приобретенным  доходам;

2) сговор  на совершение банковских операций, сделок с ценными бумагами, на  перевод денежных средств за  границу или на вклады в  банки с последующим их возвращением, на внесение денег, ценных бумаг,  другого имущества в уставные  фонды юридических лиц;

3) изготовление  средств таможенной идентификации  для осуществления перемещения  валюты и валютных ценностей  через таможенную границу РФ  и создание иных условий, способствующих  совершению легализации преступных  доходов³⁸.

Приготовление легализации надлежит квалифицировать  по правилам идеальной совокупности - ч.1 ст.30 УК и ч.3 или 4 ст.174 УК либо ч.3 174№ УК.

§ 2. Субъективные признаки легализации (отмывания) денежных средств  или иного имущества, приобретенных преступным путем

Субъективная  сторона преступлений, предусмотренных ст.174 и 174№ УК, характеризуется прямым умыслом. При этом лицо осознает, что совершает операции и другие сделки с денежными средствами и иным имуществом, приобретенными в результате совершения преступления, и желает совершить эти действия³⁹.

Особенностью  описания в ст.174 УК интеллектуального  момента умысла является указание на заведомость, которая означает, что  виновному достоверно известно, что  он легализует денежные средства или  иное имущество, приобретенное другим лицом в результате совершения преступления⁴⁰.

До недавнего  времени отсутствие в ст.174№ УК такого признака субъективной стороны  преступления, как цели придания правомерного вида владению, пользованию или распоряжению предметом преступления, создавало  трудности в правоприменительной  деятельности. Нередко суды признавали легализацией (отмыванием) покупку на денежные средства, приобретенные преступным путем, товаров, либо использование предметов легализации для хозяйственных потребностей при фактическом отсутствии действий по отмыванию.

И, если Верховный Суд РФ в таких случаях  исключал из приговоров обвинение лица по ст.174№ УК, то нижестоящие суды, как правило, не следовали этому  правилу.

Так, Бежицким районным судом г. Брянска 27 марта 2006 года Садкевич осужден по ч.1 ст.228№, п. "б" ч.2 ст.228№ и по ч.1 ст.174№ УК РФ.

Он  признан виновным в незаконном сбыте  наркотических средств - героина в крупном  размере и экстракта  маковой соломки, кроме того, в легализации (отмывании) денежных средств, приобретенных  им в результате совершения преступления.

В надзорной жалобе осужденный Садкевич просил приговор изменить, смягчить назначенное  ему наказание.

Судебная  коллегия по уголовным  делам Верховного Суда РФ 15 марта 2007 года приговор изменила, указав следующее.

Садкевич  признан виновным в том, что 12 января 2006 года в торговом киоске частного предпринимателя  К. легализовал часть  денежных средств, приобретенных  им в результате совершения преступления (сбыта  героина): он купил  карту оплаты сотового телефона стоимостью 160 руб., при этом расплатился  денежной купюрой  достоинством 500 руб. Указанные действия Садкевича судом  квалифицированы  по ст.174№ УК РФ как  совершение сделки с  денежными средствами, приобретенными в  результате совершения преступления.

Между тем ст.174№ УК РФ предусматривает  ответственность  за легализацию (отмывание) денежных средств  или иного имущества, приобретенных лицом  в результате совершения им преступления, т.е. за совершение финансовых операций и других сделок с денежными  средствами или иным имуществом, приобретенным  преступным путем, либо использование указанных  средств или имущества  для осуществления  предпринимательской  или иной экономической  деятельности.

При этом под финансовыми  операциями и другими  сделками, указанными в ст.174 и 174№ УК РФ, следует понимать действия с денежными  средствами, ценными  бумагами и иным имуществом, направленные на установление, изменение или  прекращение связанных  с ними гражданских  прав или обязанностей. К сделкам с  имуществом или денежными  средствами может  относиться, например, дарения или наследования.

Для решения вопроса  о наличии в  действиях лица состава  преступления, предусмотренного ст.174№ УК РФ, необходимо установить, что названные  финансовые операции и другие сделки с  денежными средствами или иным имуществом совершены в целях  придания правомерного вида владению, пользованию  и распоряжению указанными средствами или иным имуществом.

Садкевич, незаконно сбыв наркотическое  средство, 160 руб. из полученных 4 тыс. руб. потратил на приобретение телефонной карта. Однако преследовал ли он цель отмывания денежных средств, полученных в результате совершения преступления, и имел ли умысел на их легализацию, в приговоре не указано.

При таких обстоятельствах  приговор в отношении  Садкевича в части  осуждения по ч.1 ст.174№  УК РФ отменен за отсутствием в  его действиях  состава преступления⁴¹.

Однако, Приговором Тавдинского городского суда от 10.05.2007г.М. признан виновным в том, что, не имея документов на рубку лесных насаждений, совершил незаконную порубку лесных насаждений в лесах первой категории, причинив Тавдинскому лесхозу материальный ущерб на сумму 306 450 руб. Как указал суд, в целях легализации преступно добытого имущества М. реализовал 16 мі древесины за 10 000 руб. Он осужден по совокупности преступлений по ч.3 ст.260 и ч.1 174№УК РФ⁴².

Или Приговором Тавдинского городского суда от 16.05.2006г.Л. признан виновным в незаконном сбыте наркотического средства и в легализации денежных средств, полученных им в результате совершения преступления.Л. сбыл 0,3 грамма героина за 1600 рублей. Часть приобретенных денег в сумме 17 рублей 50 копеек Л. использовал в качестве оплаты за пачку сигарет в магазине. Судебная коллегия по уголовным делам Свердловского областного суда приговор по ст.174№ УК РФ отменила и уголовное дело в этой части прекратила за отсутствием состава преступления⁴³.

Представляется, что в связи с изменениями, внесенными в ст.174№ УК Федеральным  законом от 7 апреля 2010 года № 60-ФЗ, данная ситуация изменится.

Таким образом, субъективная сторона преступлений, предусмотренных ст.174 и 174№ УК, характеризуется  прямым умыслом и целью придания правомерного вида владению, пользованию и распоряжению денежными средствами или иным имуществом, приобретенными преступным путем.

Субъектом преступления, предусмотренного ст.174 УК, является вменяемое физическое лицо, достигшее 16-летнего возраста, которое само денежные средства или иное имущество преступным путем не получало.

Субъект преступления в ст.174№ УК - вменяемое физическое лицо, достигшее 16-летнего возраста, которое само получило указанные предметы преступным путем.

При этом в тех случаях, когда лицо приобрело  денежные средства или иное имущество  в результате совершения преступления и использовало эти денежные средства или иное имущество для совершения финансовых операций и других сделок, содеянное этим лицом подлежит квалификации по совокупности преступлений (например, как получение взятки, кража, мошенничество  и как легализация (отмывание) денежных средств или иного имущества) (п.23 постановление Пленума Верховного суда РФ от 18 ноября 2004 года).