Закон как источник в романо-германской правовой семье

     Важной  предпосылкой рецепции римского права  явилось также благословение христианской церкви. В течение многих веков церковь негативно относилась к римскому праву, и потребовался авторитет Фомы Аквинского, чтобы преодолеть такое предубеждение. Организационное решение об отстранении церковной инквизиции от гражданских судебных процессов было принято еще ранее Четвертым собором в Латране (1215г.). С XIII в. романо-германское право активно развивается, преодолевая государственные границы, и становится достоянием всей Европы, исключая островную Англию. В XVI—XVIII вв. процесс правового развития Европы приобретает новые формы. Становление наций и национальной государственности привнесло в него элементы правового национализма. Общие принципы и начала римского права оказались интегрированы в национальные нормативные системы. Данный процесс завершился разработкой национального законодательства, национальных кодексов, учитывающих особенности социальных укладов различных стран.

     Романо-германская правовая система сформировалась в  континентальной Европе, которая  и сейчас является ее главным центром. Данная система органически связана с правом Древнего Рима, так как представляет собой результат рецепции норм римского права странами Европы. Романо-германская правовая система как бы продолжает римское право, но ни в коем случае не является его копией. Датой возникновения романо-германской системы считается XII век. Помимо чисто экономических факторов, способствовавших появлению системы (развитие торговли, ремесел, рост самоуправляемых городов), важнейшую роль сыграли факторы социально - культурного характера, к которым в первую очередь можно отнести возрождение изучения римского права в университетах. Начало этому положил Фома Аквинский, использовав в своих работах труды Аристотеля. Таким образом, было преодолено многолетнее неприятие римского права церковью, что открыло неограниченные возможности для его использования в правотворчестве.

     Зарождение  романо-германской правовой системы  никоим образом не является результатом  утверждения политической власти или  централизации, осуществленной королевской властью. Этим романо-германская система отличается от английского права, где развитие общего права было связано с усилением королевской власти и с существованием сильно централизованных королевских судов. Система романо-германского права появляется в эпоху, когда Европа не составляет единого целого и основывается ни на чем ином, кроме общности культуры.

     Итак, в XII веке основой изучения права  в университетах стало римское  право вместе с каноническим частным  правом (созданным церковью). В дальнейшем разработка правовой науки ведется различными школами:

     XIII - XV века - школы глоссаторов (изучение  оригинальных римских текстов)  и постглоссаторов (римское право  очищено от казуистики, систематизировано  и приспособлено к условиям  средневековья);

     XVII - XVIII века - школа естественного права.  Представители данной школы стремились  к созданию единого, неизменного  права для всех времен и  народов. Они видели в праве  четкую, аксиоматическую систему,  в центре которой находится  человек. Им принадлежит идея субъективного права. Характерно также и то, что представители школы естественного права подчеркивали роль законодательства.

     Школа естественного права достигла успеха в двух направлениях:

     1) Создание публичного права. В этой области представители школы отвергали римское право. Они предложили модели конституции, административного и уголовного права, опираясь на опыт английского права;

     2) Кодификация. Кодификация - это техника, которая позволила осуществить замыслы школы естественного права, завершить многовековую эволюцию правовой науки, четко изложив право, соответствующее интересам общества. Это право и должно применяться судами. Кодификация положила конец правовому партикуляризму, множественности обычаев, мешавшей практике.

     Часто считают, что кодификация стала причиной расчленения европейского права, распада романо-германской правовой семьи.

     Это, однако, трудно доказуемо, так как  кодификация местами способствовала единению правовых систем европейских  стран (например, при распространении  в начале XIX века кодекса Наполеона). Кроме того, кодификация явилась великолепным орудием распространения, как в Европе, так и вне ее систем романо-германского права. Скорее всего, имела место идеализация юристами кодексов. Появилось мнение, что право и закон совпадают.

       Юристы стремились лишь к толкованию  национальных кодексов, а не к  их усовершенствованию. Единство  семьи, однако, сохранялось и свидетельствует  об этом тот факт, что для  выработки кодекса одной страны  часто брался за основу кодекс  другой.

     В XX веке кодексы устарели, и это ослабило юридический позитивизм XVIII - XIX веков. Неодинаковость же правовых систем стран, входящих в романо-германскую правовую семью объясняется в первую очередь из-за разницы их экономической структуры и политических режимов. Единство семьи исторически было основано на частном праве и не распространялось на публичное право, или распространялось частично. Поэтому велика опасность разрыва, если в какой - либо стране семьи устанавливается режим, который, не удовлетворяясь переделкой имеющихся правовых институтов, может дойти до отказа от самой концепции права. Таков пример национал-социализма, права бывшего СССР.

     Надо  сказать, что в последнее время  появилась тенденция к развитию так называемого "европейского права", то есть права Европейского Сообщества и права, создаваемого Советом Европы. Основным источником этого права является Европейская конвенция о защите основных прав и свобод, подписанная в Риме в 1960 году всеми странами – участниками ЕС.

     В заключение следует сказать, что  в настоящее время романо-германская система помимо континентальной Европы распространилась на всю Латинскую Америку, значительную часть Африки, страны Ближнего Востока, Японию, Индонезию.

          Для объединения правовых систем в романо-германскую семью решающую роль играет единство структуры. Для определения единства структуры следует изучить следующие категории: 1) способ систематизации норм права; 2) понятие нормы права.

         В странах романо-германской правовой системы используется известное со времен Римской империи ставшее классическим деление права на публичное и частное. Основанием, критерием выделения публичного права выступает общий, государственный интерес (осуществление общественных целей и задач), частного права — особенный, частный интерес (реализация целей отдельных лиц, граждан, организаций). Публичное право регулирует отношения основанные на власти и подчинении, на механизме принуждения обязанных лиц. В нем доминируют императивные нормы, которые не могут быть изменены, дополнены участниками правоотношений. К сфере публичного права традиционно относят конституционное, уголовное, административное, финансовое, международное публичное право, процессуальные отрасли, основные институты трудового права и т.д. Частное право регулирует отношения между равноправными независимыми субъектами. Здесь преобладают диспозитивные нормы, действующие лишь в той части, в которой они не изменены, не отменены их участниками. В сферу частного права входят: гражданское, семейное, торговое, международное частное право, отдельные институты трудового права и некоторые другие.

     Публичное и частное право распадаются  на одни и те же отрасли: конституционное  право, административное, гражданское, уголовное право, процессуальные отрасли  и т.д. То же совпадение наблюдается  и на более низком уровне - правовых институтов и понятий. Объяснение подобной общности в едином происхождении права континентальной Европы - от римского и канонического права. Рассмотрим частное и публичное право более подробно.

     Сходство  в области частного права наиболее очевидно при рассмотрении отношений, урегулированных на основе римского права, В отношениях, урегулированных на основе канонического частного права, также наблюдается большая общность, по крайней мере тогда, когда речь идет о правовых системах христианских стран. Кодексы также восприняли национальные и региональные обычаи (что обуславливает некоторое различие), но сами эти обычаи сводятся в итоге к нескольким типам, довольно ограниченным по количеству.

     Сходство  в области публичного права не столь явно, но прослеживается и объясняется двумя моментами: 1) Неюридический. Связан с общностью политической и философской мысли стран романо-германской правовой семьи. Юридическая наука часто придает юридический аспект тенденциям, сложившимся первоначально в иных сферах науки. Так на развитие публичного права на всем Европейском континенте довольно значительное влияние оказали Монтескье и Руссо. В области уголовного права основы заложил Беккария. 2) Одинаковый метод формирования юристов. Юристы первоначально получали образование на основе гражданского права. Гражданское право сыграло в правопорядке роль своего рода модели, которая использовалась при создании и развитии других отраслей права. Различие в этой области отражает лишь неодинаковые уровни развития административного права, но оно лишено принципиального значения.

2.2 Роль закона  в романо-германском  праве.

     В процессе классификации источников романо-германского права, включая  подразделение их на первичные и  вторичные, западные исследователи-компаративисты неизменно в центр внимания своих научных изысканий ставят законы. И это не случайно, поскольку последние составляют «скелет» всей романо-германской правовой семьи, основу всего национального законодательства стран романо-германского права.

     Различные страны романо-германской правовой семьи объединены в настоящее время единой концепцией, согласно которой «первостепенная роль должна быть признана за законом»¹⁹. Разумеется, между этими странами могут быть и в действительности существуют определенные различия. Они, несомненно, имеют некоторую значимость.

     И в этом смысле прав Жан-Луи Бержель, утверждая, что в системе романо-германского  права «нет единого учения о законах, но есть авторы-правоведы, свобода которых  является залогом разнообразия их мыслей»²⁰ и которые безоговорочно признают «примат закона в сфере позитивного права»²¹.

     Однако  более важным представляется сходство между различными правовыми системами. Оно касается прежде всего «значительной  роли, отведенной закону». Закон «как будто охватывает во всех странах  романо-германской правовой семьи все аспекты правопорядка». Юристы теоретически признают, что законодательный порядок может иметь пробелы, но практически эти пробелы незначительны. Однако то, что скрывается в действительности за подобной позицией, вполне способно удивить всех, поверивших доктринальным формулам. Закон образует как бы скелет правопорядка»²².

     Одна  из особенностей концепции закона в  романо-германском праве как раз  и заключается в том, что, во-первых, именно он – закон, а не любой  другой источник права ставится во главу угла в процессе формирования и развития данной правовой семьи и составляющих ее национальных правовых систем, равно как и в процессе создания и укрепления в странах романо-германского права правопорядка.

     В основе приоритета закона перед всеми иными источниками права при этом лежат такие фундаментальные, исторические, социальные, национальные и другие ценности народов Западной Европы, как общая и правовая культура, древние правовые и иные традиции, вековые социальные, правовые и другие обычаи²³.

     Сравнивая основы правопорядка в странах Западной Европы и в других странах, в частности  в США, зарубежные исследователи  вполне оправдано акцентируют внимание, прежде всего на том, что преобладание статутов в системе романо-германского права и содержащихся в них норм над всеми другими источниками права со всей очевидностью свидетельствует о том, что европейские ценности, касающиеся правопорядка, в основе которых лежат глубокая европейская правовая культура и традиции, в значительно степени отличаются от таковых в США.

     Основная  причина такого рода расхождений  заключается в первую очередь  в исторически сложившейся разнородности  состава населения стран Западной Европы и США, с одной стороны, и, как следствие этого – в  неодинаковом уровне их общей и правовой культуры, под воздействием которой формируется правовая система и складывается вполне определенный правопорядок, с другой стороны.

     США – это «страна эмигрантов с  разношерстной культурой и относительно краткой историей своего развития». В силу уже этих причин и особенностей американское общество с его восприятием права и правопорядка гораздо больше, чем любое другое общество, «склонно к изменчивости, приспособляемости к изменениям и индивидуализму»²⁴.

     В противоположность ему «европейские нации», имея за собой весьма долгую и богатую историю, относительно однородный состав населения и довольно старые правовые традиции, в течение многих веков вырабатывали совсем иное восприятие права и правопорядка. В соответствии со сложившимися в этих странах традициями неопределенности и не предсказуемости судебных решении, в США и других странах общего права, формирующих прецедент, предпочтение отдается в полнее определенным по своему характеру нормам, содержащимся в законах. Особая значимость такого рода норм усматривается также в их стабильности, строгой последовательности, четкой социальной направленности и предсказуемости.