Однако  по мере развития рыночных отношений, что отражено в Основах гражданского законодательства 1991 года, где подряд на капитальное строительство возвращается в состав подряда, тем не менее, уже  отсутствует разделение понятия «подрядчика» по субъектному составу. Основами допускалось расширение видов подрядных работ.

    Главным отличием договора услуг от договора подряда являлось наличие у последнего результата - в то время как услуги должны потребляться в процессе их оказания.³³

    Договор подряда (договор на выполнение работ) следует отличать, прежде всего, от договора услуг (договора оказания услуг) и трудового договора.

    Основным  отличием договора подряда от договора услуг (договора оказания услуг) является результат выполненных работ, имеющий овеществленную форму. В договорах оказания услуг деятельность исполнителя и ее результат не имеют вещественного содержания и неотделимы от его личности.

    Практическое  значение в разграничении договора подряда и договора услуг (договора оказания услуг) заключается в различном правовом регулировании отдельных аспектов взаимоотношений сторон по договору. Например, на подрядчике по договору подряда лежит риск случайного неисполнения договора (п. 1 ст. 705 ГК РФ), в то время как исполнитель по договору оказания услуг такого риска не несет. ³⁴

      Договор возмездного оказания услуг, как и договор подряда, относится к древнейшим институтам частного права, истоки которого можно найти в римском праве. В римском праве обнаруживаются детально разработанные договорные конструкции, опосредующие процесс оказания услуг. Вместе с тем необходимо отметить, что в римском праве отсутствовало развернутое определение их понятия.³⁵ Вместе с тем ни договор найма услуг, ни договор найма работ не получили широкого распространения и развития в Древнем Риме, поскольку основу хозяйства все-таки составлял труд рабов, по существу бесплатный, а упомянутые договорные построения предполагали наличие (на пассивной стороне) обязательства, то есть на стороне должника - исполнителя услуг, свободного лица. После римских юристов возмездные услуги практически не рассматривались, и поэтому они не находили своего дальнейшего правового развития вплоть до становления буржуазного права.

      С развитием фабрично-заводского законодательства буржуазные юристы начинают выделять из договора найма услуг трудовой договор. Естественно, при этом их интересовала не экономическая сущность отношений, опосредуемых этими договорами, а только внесение юридических признаков, хотя они пытались оперировать понятием «рабочая сила», которую нанявшийся не  «продает»    хозяину, он только обещает за  

вознаграждение  приложение своей «рабочей силы».³⁶ Если буржуазные юристы предпринимали попытки логическим путем провести разграничения между договором личного найма услуг, договором подряда и трудовым договором, то русское дореволюционное законодательство, по существу, не делало такого разграничения. В 60-х годах прошлого столетия в отечественной цивилистике и цивилистике зарубежных стран стали разграничиваться договоры оказания услуг и договоры на выполнение работ. Основу разграничения данных договоров составляет то обстоятельство, что обязательства по выполнению работ и обязательства по оказанию услуг опосредуют экономические отношения по оказанию услуг, но услуги имеют двоякий характер (материальные и нематериальные услуги), что обусловило разницу в их правовом регулировании.³⁷ Под услугой следовало понимать деятельность, осуществляемую во исполнение гражданской обязанности и не связанную с созданием овеществленного результата. В экономической науке стал преобладать взгляд, согласно которому услуги выполняют любые функции, связанные непосредственно или косвенно с удовлетворением потребностей членов общества. Круг этих отношений был широк, и происходили они преимущественно путем предоставления услуг, имеющих характер возмездности. Сюда включались просвещение, медицинское обслуживание, розничная торговля, деятельность детских учреждений, бытовое обслуживание населения и т.д. В целом критерием, определяющим границы обслуживания, принято было считать непроизводственную сферу.

      Выделив договоры поручения, комиссии и иные, прямо упомянутые в Гражданском кодексе одноименные договоры, действительно обладающие признаками возмездного оказания услуг, законодатель тем самым заведомо противопоставил их любому другому указанному в Гражданском кодексе типу (виду) договоров. В данном случае он, в частности, исходил из того, что договоры, наделенные иными, чем предусмотренные в п. 1 ст. 779 Гражданского кодекса, признаками, к договорам возмездного оказания услуг именно по этой причине относиться не могут. Поэтому упоминание в указанном перечне договоров, которым посвящены гл. 37 и 38 Гражданского кодекса, расходится с основными принципами построения гл. 39 Гражданского кодекса.

      В самом кодексе существует и другой, но уже примерный перечень, куда включены не поименованные в нем отношения, отвечающие признакам, предусмотренным в ст. 779 Гражданского кодекса. Речь идет об услугах связи, медицинских, ветеринарных, аудиторских, консультационных, информационных услугах, услугах по обучению, туристическому обслуживанию. Если этот перечень и расширить за счет включения указанных выше и поименованных в Гражданского кодекса договоров, это все равно будет лишь малая толика действительно используемых в гражданском обороте договоров услуг. Так, не попали в него банковские и биржевые услуги, услуги по рекламе, самые разнообразные бытовые, финансовые, правовые услуги, а также риелторские услуги. Набор используемых практически в любой экономической сфере договоров услуг непрерывно расширяется. При этом отдельные виды услуг нередко отличаются друг от друга весьма существенным образом. Данное обстоятельство вынудило законодателя посвятить отдельным из них, главным образом, традиционно выделяемым в кодифицированных актах, специальные главы в Гражданском кодексе. Однако за их пределами остались многие уже сложившиеся виды услуг, а также те, потребность в которых может возникнуть в будущем. В этой связи и появилась гл. 39 Гражданском кодексе, посвященная договорам услуг как таковым. Резюмируя вышеизложенное, можно выделить следующие особенности правового регулирования договоров возмездного оказания услуг.

      Во-первых, в настоящее время договоры возмездного  оказания услуг урегулированы гл. 39 Гражданского кодекса РФ (общее правовое регулирование). Во-вторых, в условиях постоянного расширения сферы оказываемых потребителям услуг Законодатель избрал для регулирования договоров, имеющих своим предметом возмездное оказание услуг, необычную для такого рода актов конструкцию. Договоры, опосредствующие более десятка разновидностей услуг, выделены в отдельные главы (имеются в виду «Поручение», «Комиссия» и др.). В то же время для регулирования всех других видов услуг создана одноименная гл. 39 «Возмездное оказание услуг», включающая пять статей. Указанная глава не претендует на то, чтобы охватить регулирование конкретного типа договоров. Напротив, она заведомо предполагает наличие различных видов договоров, отвечающих лишь общим признакам договора возмездного оказания услуг, как они определены в гл. 39 Гражданского кодекса.

    Необходимо  отграничивать договор подряда  и от трудового договора.

    Следует отметить, что многие работодатели предпочитают заключать договоры подряда  вместо трудовых договоров с лицами, выполняющими определенную работу. Например, с уборщиками, бухгалтерами, вахтерами и пр. Модель договора подряда уменьшает расходы работодателя и практически сводит «на нет» социальные гарантии работника. Естественно, что по договору подряда не нужно предоставлять отпуска, оплачивать «больничные» и т.д.

    Предметом договора подряда является достижение материального результата. Предметом  трудового договора является сам  процесс труда.

    Таким образом, мы можем сделать вывод, что в современном гражданском  праве России, основанном на римском частном праве, подряд рассматривается как самостоятельный вид договора, который способен регулировать отношения в самых различных сферах жизни общества, в том числе в сфере регулирования трудовых отношений. При этом не следует путать договор подряда с трудовым договором, так как он отличается от последнего по предмету, наличия социальных гарантий у работника, обязанностям работодателя и иным немаловажным положениям.

Глава 2. Правовые основы трудового  договора и смежных  с ним гражданско-правовых договоров на современном этапе

2.1. Понятие, значение  и функции трудового  договора

    В данной главе нашей дипломной работы рассмотрим правовые основы трудового договора и смежных с ним гражданско-правовых договоров на современном этапе.

    По  мнению Н.Г. Александрова общими признаками трудового правоотношения являются: а) неединоличный кооперированный труд; б) рабочее время как содержание обязанности работника; в) длящийся характер правоотношения; г) авторитарный характер (дисциплина труда).³⁸

    Понятие трудового договора с юридической точки зрения имеет несколько значений:

    1) Соглашение о труде (статья 56 Трудового  Кодекса Российской Федерации);

    2) Основание возникновения трудовых  отношений (ст. 16 Трудового Кодекса РФ);

    3) Организационно - правовая форма  занятости граждан (ст.2 Закона РФ «О занятости населения в РФ»);

    4) Центральный институт трудового  права, регулирующий порядок его  заключения, изменения и прекращения  (раздел 3 Трудового Кодекса РФ). ³⁹

    Указанную классификацию формулирует законодатель через указание на родовой признак (соглашение) и видовые отличия, позволяющие отличить трудовой договор от соглашений, которые регулируют различные виды трудовой деятельности.

    Легальное определение понятия трудового договора содержится в ст. 56 Трудового кодекса РФ. Трудовой договор - соглашение между работодателем и работником, в соответствии с которым работодатель обязуется предоставить работнику работу по обусловленной трудовой функции, обеспечить условия труда, предусмотренные трудовым законодательством и иными нормативными правовыми актами, содержащими нормы трудового права, коллективным договором, соглашениями, локальными нормативными актами и данным соглашением, своевременно и в полном размере выплачивать работнику заработную плату, а работник обязуется лично выполнять определенную этим соглашением трудовую функцию, соблюдать правила внутреннего трудового распорядка, действующие у данного работодателя. Сторонами трудового договора являются работодатель и работник.⁴⁰ Проанализировав содержание данной статьи, можно сформулировать определение этого понятия.

    Трудовой  договор является соглашением между  сторонами трудового правоотношения - работником и работодателем, по которому работник, включаясь в хозяйственную деятельность работодателя, принимает на себя обязанность выполнять определенную трудовую функцию, подчиняется правилам внутреннего трудового распорядка, которые устанавливает работодатель, а работодатель обязуется предоставить работу по обусловленной трудовой функции, своевременно и в полном объеме выплачивать работнику заработную плату и обеспечивать выполнение других условий труда, вытекающих из соглашения сторон, коллективного договора (соглашения) и трудового законодательства.

    В данном определении мы видим основные черты трудового договора, позволяющие  четко выделить его среди прочих, прежде всего гражданско- правовых договоров, возникающих в связи с выполнением трудовой функции (договор подряда, оказания услуг, авторский договор и т.д.).

    Специфика трудового договора сводится к двум основным чертам (все остальные, по сути, так или иначе связаны  с ними или производны от них).

    Во-первых, заключение трудового договора предполагает включение работника в сферу  деятельности работодателя, благодаря чему работник, реализующий свою способность к труду, фактически становится элементом этой сферы. Иными словами, в результате включения работника в сферу  деятельности работодателя эта сфера расширяется; более того, труд работника является одним из главных элементов, обеспечивающим ее функционирование.

    Субъект же гражданско-правового договора  напротив,  не включается в хозяйственную  деятельность заказчика. Заказчик, передавая работу подрядчику, сужает свою сферу, изымая из нее те работы, которые передаются подрядчику. Последний, в свою очередь, либо создает свою собственную хозяйственную сферу, либо расширяет существующую за счет включения в нее работ, выполняемых по договору подряда.

    Труд  физических лиц в рамках хозяйственного товарищества, с помощью товарищеского договора происходит путем создания новой сферы хозяйствования, в рамках которой действуют участники товарищества или общества.

    Предмет является важнейшей чертой, характеризующей  трудовой договор. Предметом трудового  договора является процесс непосредственной реализации человеком своей способности к труду, т.е. труд.  Заключая трудовой договор, работник принимает на себя обязанность реализовать эту способность, выразить ее в виде трудовой деятельности, причем трудовой деятельности не вообще, а в виде труда конкретного вида, качества и количества и конкретного результата своей деятельности. ⁴¹

    Из  вышеизложенных, двух фундаментальных  качеств трудового договора, отличающих его от прочих договоров, связанных с трудом, вытекает и большая часть других его отличительных свойств.

    Трудовой  договор – фундамент института  трудового права. Его значение особо подчеркивается законодателем посредством выделения в Трудовом кодексе РФ пять глав трудовому договору. Ими определяются понятие и стороны трудового договора, его содержание, виды трудового договора, правила оформления приема на работу, гарантии его заключения, изменение трудового договора, а также прекращение трудовых отношений.