Шпаргалка по "Гражданскому праву"

Иное положение сложилось  в странах, применяющих систему  англосаксонского права. Хотя и там в принципе закон стоит над другими источниками права, однако судебная практика также является источником права и зачастую в регулировании гражданских правоотношений до настоящего времени играет большую роль по сравнению с источниками так называемого писаного права - законами и подзаконными актами.

В Англии и США, а также  в других странах, воспринявших их правовую систему, действует принцип судебного  прецедента; это означает, что решение, вынесенное по какому-либо делу, обязательно  для всех судов равной и низшей инстанции при рассмотрении ими аналогичных дел. В результате создается положение, при котором формально действующий закон фактически не имеет силы.

Одним из источников гражданского и торгового права во всех странах  является обычай. Отсутствует единое для всех стран определение обычая как правовой нормы. Более того, в  доктрине одной и той же страны могут существовать различные определения  обычая. В качестве основных признаков, которыми, как правило, характеризуется  обычай, указываются следующие продолжительность  существования, постоянность соблюдения, определенность, непротиворечие публичному порядку.

В настоящее время обычай все-таки играет второстепенную роль по сравнению с другими источниками  права, такими как закон, подзаконные  акты или даже судебная практика, особенно в Англии и США. Что касается места  обычая в иерархии правовых норм, то во всех изучаемых странах обычай понимается прежде всего как норма, дополняющая закон в тех случаях, когда соответствующее предписание в законе вообще отсутствует или оно недостаточно полно.

Помимо обычаев, имеющих  нормативный характер и применяющихся  так же, как и любая другая норма  права, в доктрине и практике выделяются еще так называемые обыкновения, играющие особенно большую роль при  регулировании отношений сторон по торговой сделке. Подобно обычаям  обыкновения - это правила поведения, сложившиеся в определенной отрасли  торговли на основе постоянного и  единообразного их применения. Однако в отличие от обычаев они не являются источником права и применяются только при условии, что эти правила известны сторонам и нашли отражение в сделке в виде прямой отсылки или подразумеваемого условия.

8) Обычаи, деловые обыкновения, судебная практика и судебный прецедент в странах системы континентального и общего права

Обычай признается во Франции одним из источников права. Прямые отсылки к обычаям содержатся в ряде законодательных актов, в том числе и в гражданском кодексе (например, ст. 1135, 1159, 1160 и др.). В соответствии с доктриной и практикой считается, что отсылка может быть не только прямой, но и подразумеваемой, в частности в тех случаях, когда в законе не дается разъяснение употребляемых в нем понятий, например вины, вреда, то есть обычай применяется в дополнение к закону.

Помимо этого, обычай может  применяться и независимо от закона, то есть в обычае может быть сформулировано правило, совершенно не известное закону. Такого рода обычаи распространены главным  образом в сфере торгового  права в значительной мере из-за недостатков кодексов, несоответствия их предписаний современным требованиям  торгового оборота. Большое значение такие нормы имеют для регулирования  ряда отношений, связанных с банковской деятельностью, со страхованием и пр.

Наконец, обычай может применяться  и против закона. В первую очередь  это касается диспозитивных норм закона. Но доктрина и практика допускают отступление от обычаев и от императивных норм закона. Так, торговые обычаи для торговых сделок в ряде случаев изменяют императивные нормы гражданского кодекса (установление в силу обычая презумпции солидарной ответственности нескольких должников, особые правила начисления процентов). Не исключается также в принципе возможность отступления от императивных норм торгового права. В ряде случаев широкое распространение некоторых из таких обычаев привело в дальнейшем к формальной отмене соответствующих предписаний ФТК.

Обычай. Значение обычая как нормы права в Англии имеет ряд специфических особенностей. В этом смысле следует говорить лишь о местных обычаях, то есть нормах права, применяемых только в определенной местности. Это объясняется тем, что обычаи общие, применяемые на территории всей страны, в связи с историческими особенностями английского права рассматриваются не как обычаи в собственном смысле, а как нормы общего права или права справедливости. Для того чтобы местный обычай мог быть применен судом в качестве правовой нормы, он должен и существовать, и действовать непрерывно с незапамятных времен, его содержание должно быть определенным и разумным. Значение таких обычаев в современных условиях весьма невелико. Гораздо более существенную роль играет так называемый торговый обычай. Однако под этим термином понимается не обычай как источник права, а скорее торговые обыкновения, которые квалифицируются и применяются лишь как подразумеваемые условия договора. Речь идет об общеизвестных правилах поведения в определенной сфере деловой жизни, которые рассматриваются судом в качестве составной части заключенного контракта, если только такое правило не было исключено в прямой или подразумеваемой форме.

Судебная практика. Формально судебная практика в Германии не является источником права. Однако на деле роль судебной практики весьма значительна. Многие формулировки ГГУ сами по себе дают большой простор судебному усмотрению и правотворчеству.

Обычай. В Германии обычное право признано источником права наряду с законом. Согласно ст. 2 Вводного закона к ГГУ, «Законом в смысле гражданского уложения и настоящего закона является всякая правовая норма».

Условием существования  обычая (и одновременно средством  доказательства его существования) является применение обычая, что находит  отражение в деятельности судов  или в административной практике.

В отличие от других норм права судья не обязан знать обычай, поэтому обязанность доказать существование  и содержание обычая может быть возложена  на сторону, ссылающуюся на него.

По своей силе обычное  право равно закону, и поэтому  действующий на территории всей страны обычай в принципе может отменить закон.

9) Физические лица как субъекты права

Субъектами права являются люди и объединения людей или  организации. Первые в законодательстве и доктрине именуются физическими  лицами, а вторые - юридическими лицами.

В настоящее время правовое положение физических лиц во всех странах урегулировано законами. В странах с кодифицированным гражданским правом этому вопросу  посвящены соответствующие разделы  гражданских кодексов: во Франции - книга I ФГК «О лицах»; в Германии - гл. I книги I ГГУ «Общая часть» и  книга IV ГГУ «Семейное право»; в  Швейцарии - титул I первой части ШГК  «Физические лица» и вторая часть  ШГК «Семейное право».

В странах прецедентного  права такие нормы содержатся в законах, однако характерным для  этих государств является отсутствие единого акта по данному вопросу. Так, в Англии нормы, определяющие правовое положение физических лиц, содержатся в законах, регулирующих брачно-семейные отношения, в специальных законах  о правовой помощи несовершеннолетним, в гражданско-процессуальном законодательстве. Большое значение как источник права  для указанных стран имеет  судебная практика, которая не только восполняет многочисленные пробелы  в законодательстве, но и до настоящего времени продолжает создавать новые  предписания, не известные писаному праву. В США издание законов, определяющих правовое положение граждан, составляет компетенцию законодательных  органов штатов, поэтому для федерации  нет единого законодательства по упомянутому вопросу.

Правовое положение физических лиц в гражданских и торговых отношениях раскрывается через категории  правоспособности и дееспособности. Однако две указанные категории терминологически различаются не во всех правовых системах. В Англии и США дееспособность и правоспособность определяются одним термином «правовая способность». Эта традиция корнями уходит в средневековую судебную практику, а в настоящее время в литературе и судебной практике применяются также термины «пассивная правовая способность», что по смыслу, вкладываемому в это понятие английскими юристами, соответствует понятию правоспособности, и «активная правовая способность», «способность к совершению правового акта», что означает дееспособность. Во Франции, как и в Англии, четкого терминологического различия между дееспособностью и правоспособностью не проводится. В ст. 488 ФГК содержится норма, согласно которой по достижении совершеннолетия гражданин становится способным ко всем актам гражданской жизни. В судебной практике и юридической литературе проводится различие между дееспособностью и правоспособностью. В отличие от французского и английского права в ГГУ применяются три термина: «правоспособность», «дееспособность» и «деликтоспособность». Такое различие проводится и ГК Швейцарии.

10) Юридические лица как субъекты права

В качестве субъектов гражданского права в имущественном обороте  выступают не только лица физические, но и лица юридические.

Юридические лица в зарубежном праве - это прежде всего различного рода предпринимательские объединения, играющие решающую роль в экономике любого государства. Не случайно институт юридического лица относится к центральным институтам гражданского права зарубежных государств.

Юридическое лицо рассматривается  как носитель присущих только ему  имущественных прав и обязанностей, выступающий от своего имени и  существующий независимо от лиц, входящих в его состав.

Среди признаков юридического лица в праве особое значение имеет  имущественная обособленность. Имущество  юридического лица обособлено от имущества  членов и не зависит от их судьбы.

Наличие собственного имущества, в свою очередь, является необходимой  предпосылкой самостоятельной имущественной  ответственности юридического лица по договорам, которые оно заключает. Наиболее распространенными являются такие юридические лица, которые  по своим обязательствам несут не только самостоятельную, но и исключительную имущественную ответственность. Именно в них наиболее ярко и полно  проявляется сущность и направленность института юридического лица. Не случайно ведущее место среди юридических  лиц занимают акционерные общества и общества с ограниченной ответственностью. Именно исключительная имущественная ответственность акционерного общества как самостоятельного субъекта права, позволившая отдельным собственникам рассчитать заранее размеры предпринимательского риска, сделала возможным привлечение к участию в таком обществе большого числа лиц и тем самым аккумулировать огромные массы капитала.

Характерным признаком юридического лица в праве Англии и США, рассматриваемым  в качестве основополагающего, считается  независимое существование от составляющих его членов. Такая квалификация юридического лица ведет к важным практическим последствиям. Достаточно указать на то, что она используется для обоснования  правомерности юридических лиц, состоящих из одного лица. Признание  независимого существования юридического лица делает далее возможным его  вступление в различные гражданско-правовые отношения с другими участниками. Не исключается такая возможность  и в том случае, когда юридическое  лицо состоит всего из одного участника. Известно, насколько широко используются договоры между юридическим лицом  и его членами в целях перераспределения  прибыли, обхода налогового законодательства.

11) Коммерсанты и торговые сделки

Во многих странах, где  существует торговое право как самостоятельная  отрасль, известно понятие коммерсанта, или купца как участника хозяйственного оборота, правовое положение и сделки которого подчинены специальному регулированию. Проводится различие в регламентации  деятельности коммерсантов и некоммерсантов. К таким странам относятся Франция, ФРГ, Бельгия, Испания, ряд латиноамериканских и других государств романо-германской системы права.

Законодательству государств с единой системой частного права, в  таких как США, Англии и стран  английской системы права, Италии, Нидерландов, Швейцарии и некоторых других, как правило, не известно формально-юридическое  понятие коммерсанта и торговой сделки. Это связано в первую очередь  с тем, что торговое право здесь  не выделено из гражданского. Но это не означает, что в нем отсутствуют отдельные нормы, предусматривающие специальные правила об организации деятельности лиц, ведущих производственные операции в виде промысла, и определении особых прав и обязанностей сторон в сделках, заключаемых этими участниками оборота. Более того, по мере «коммерциализации» гражданского права, его наполнения нормами, рассчитанными на регулирование промысловой деятельности в гражданских отношениях, количество таких специальных правил возрастает.

В США Единообразный торговый кодекс, выдвигая в отличие от других стран этой группы общее определение  «коммерсанта»  
(ст. 2-104), включает в себя целый ряд положений, рассчитанных на сделки между такими участниками оборота (в отношении заключения договоров, условий продажи, гарантий продавца, перехода прав на вещь и т.д.).

В Англии в законе о продаже  товаров 1979 г. (разд. 14) предусматриваются  особые гарантии продавца, действующего «в порядке профессиональной деятельности», а в законе о поставке товаров  и предоставлении услуг 1982 года - ряд  специальных правил для лиц, осуществляющих профессионально «коммерческую деятельность» (п. 2 ст. 8, ст. 13 и др.).

В Швейцарском обязательственном  законе имеется целый ряд правил, рассчитанных на коммерческие сделки и коммерсантов. В ст. 190 и 215 содержатся правила о коммерческих продажах, в  
ст. 124, 212, 423-430 имеются отсылки к торговым обычаям и т.д.

Гражданский кодекс Италии 1942 г. включает в себя положения о  некоторых чисто коммерческих контрактах, в частности кредитования (ст. 1548-1551), банковских сделках (ст. 1834-1860) и др., а также особые положения о  «коммерческой деятельности»  
(ст. 2195) участников оборота, в частности о представительстве (ст. 2203 и след.), отчетности (ст. 2214 и след.), торговой регистрации (ст. 2195 и след.) и т.д.

В результате для всех национальных систем права характерно (в большей  или меньшей степени) наличие, с  одной стороны, особых правил деятельности коммерсантов как самостоятельных  предпринимателей, действующих на промысловой  основе, а с другой стороны - особых правил заключения и исполнения сделок, квалифицируемых как торговые или  коммерческие.