Шпаргалка по "Гражданскому праву"

2) Романо-германская система права. Система права и системы законодательства гражданского и торгового права зарубежных стран

Романо-германская правовая система относится к западной традиции правопонимания, согласно которой право рассматривается как модель социальной организации. Она широко распространена в континентальной Европе и имеет наиболее древние традиции. Романо-германская правовая система – это результат эволюции римского права, но никоим образом не является его копией.

Романо-германская правовая система отличается нормативной  упорядоченностью и структурированностью источников. В этой правовой системе  господствующая роль отведена закону и в первую очередь кодексу.

Закон служит основным, а  в ряде отраслей права, например в  уголовном, и единственным источником права.

Романо-германская система  права получила распространение  во многих странах в результате их колонизации или же добровольной рецепции многих правовых институтов этой системы. Ряд стран, которые  не были под господством европейцев, но куда проникали европейские правовые идеи и где были сильны прозападные  тенденции, позаимствовали у нее  отдельные элементы. Хотя методы применения правовой науки на практике были различными в разных странах, однако юридическая  терминология всегда была одинаковой и выражала одни и те же понятия.

Становление романо-германской правовой системы связано с эпохой Возрождения, когда в континентальной  Европе стало формироваться новое юридическое мировоззрение. Новое общество начало осознавать необходимость права, понимать, что только право может обеспечить порядок и безопасность, которые необходимы для социального прогресса. Новое юридическое мировоззрение требовало, чтобы общественные отношения были основаны на праве и чтобы был положен конец анархии и произволу, царившим на протяжении веков. При этом само право должно быть основано на принципах справедливости и разума. Эти правовые идеи становятся господствующими в Западной Европе, и по сегодняшний день они составляют систему ценностей современного Западного общества.

Предметом гражданского и  торгового права (во всех странах) является  
имущественные и личные неимущественные отношения.  
Имущественные отношения - это субъективные волевые отношения между отдельными  
лицами по поводу вещей или совокупности вещей - имущества.  
Неимущественные отношения - отношения, связанные с защитой чести, достоинства,  
репутации, все это неимущественные вещи.  
В неимущественные отношения входят: изобретательское право, семейное право,  
авторское право (то, на что направлено регулирование).  
Методом признается метод равенства сторон. По этому признаку гражданское и  
торговое право отличается от других отраслей права и норм императивных  
(обязывающих).  
В гражданском и торговом праве стороны равны.  
Гражданское и торговое право относятся к области частного права.  
Право делится на:  
1.Публичное (конституционное право, уголовное право, административное право);  
2.Частное (гражданское право, торговое право, семейное право);  
трудовое право относится, как и к публичному, так и к частному праву.  
Концепция публичного и частного права, как наука возникла в начале 19 века.  
Процесс вторжения государства в частное право - публицизация частного права -  
это появление публично-правовых прав в частном праве.  
В гражданском и торговом праве существует диспозитивная, (т.е. лица сами все  
регулируют) и императивная формы.  
Гражданское право зарубежных стран охватывает широкий круг правоотношений,  
который, как правило, распределяется между собственно гражданским правом и  
торговым.  
Торговое право отделилось от гражданского права еще в средние века, начиная с XI  
- XII.  
Первоначально под торговым правом понималась собственно торговля, а такие виды  
работ как закупка сырья, производство продукта, перевозка, хранение, обработка  
не охватывалось торговым правом.  
Сейчас торговое право регулирует весь процесс производства, сбыт, закупка сырья,  
а также всю торговлю и всю обслуживающую ее сферу: банковские дела, реклама,  
финансирование и т.д. Т.е. все услуги приносящие прибыль.  
Торговое право - обособленная часть гражданского права, которая исключительно  
или преимущественно регулирует деятельность предпринимателей (индивидуальных и  
коллективных).  
Торговое право считается специальным по отношению к гражданскому (общему) праву.  
 
(“Специальный закон отменяет закон общий”.)  
Но если норм специального права недостаточно, тогда субсидиарно (дополнительно)  
применяются нормы гражданского права.  
Впервые торговое право возникло в средние века. Его родиной считается район  
Средиземноморья, где уже зародился феодализм. Города - XI - XII вв. - купечества  
- гильдии - функционировали по определенным правилам (обычаи + создаваемые  
правила), в составе купечеств-гильдий - коммерческие суды, т.к. общие суды были  
весьма формализованы (длит. время, сложные процессуальные правила и т.д., а в то  
время требовалась быстрота, эффективность и справедливость). Субъектами права  
были купцы. Постепенно все эти обычаи, условия торговли перекидывались в другие  
районы и города через путешественников (купцов).  
Франция. Торговое право появилось впервые как отрасль в 17 веке. Кольбером было  
принято два закона:  
1) 1673 г. - ордонанс о морской торговли.  
2) 1681 г. - ордонанс о сухопутной торговли.  
Эти законы были положены в основе кодекса Франции (1807 г.), который до сих пор  
действует.  
Германия. В Германии кодификация произошла впервые в 19 веке.  
Англия. (Торговое право - low-mershant) Торговля в Англии происходила на  
ярмарках, поэтому каждый купец обязан был получить лицензию на торговлю за  
определенную сумму. Суды были неформальные и решения принимались быстро на  
основе обычаев (взвешивание уток или монет).  
1353г. - по закону о торговых судах торговые суды стали создаваться в больших  
городах, состояли из судьи и присяжных; принимались торговые обычаи в большей  
степени, чем нормы общего права.  
С 1613 года суды общего права стали принимать к рассмотрению все споры, в том  
числе коммерческая сторона - истец должна была доказать наличие торгового  
обычая; суды общего права стали рассматривать их как обычаи в составе общего  
права; за ненадобностью торговые суды перестали существовать, следовательно  
торговое право в составе частного права. Поэтому в Англии нет ни гражданского,  
ни торгового кодексов.  
Дуализм частного права (двойственность права) - страны, у которых есть и  
гражданское, и торговое право. 
А о странах, где нет отдельно торгового и гражданского права, говорят, что нет  
дуализма частного права.  
Швейцария. страна, которая пыталась преодолеть дуализм, но ничего не вышло. Был  
разработан “обязательственный закон” 1911 г. Все регулируется этим законом, а не  
гражданским кодексом. Но полностью преодолеть дуализм не удалось.  
Италия. Это вторая страна, где также стремились преодолеть дуализм. Гражданский  
кодекс Италии 1942 г.  
Нидерланды. В Нидерландах, где кодекс принимается и разрабатывался по книгам в  
течение многих лет, начиная с 70 годов, нормативный акт включает в себя и  
торговые сделки. 

3) Система общего права  

 Она возникла в Англии, и в странах последних систем англосаксонского права - отличие - отсутствие рецепции Римского права. Ведущий источник права - судебный прецедент, т.е. правила которые вырабатываются судами и становятся нормами права. (Англия, Ирландия, США, Канада, ЮАР, Австралия, Новая Зеландия, в определенной степени Израиль и т.д.).  

 В системе общего  права нормы формулируются в  основном судами применительно  к конкретному спору и становятся  обязательными к применению нижестоящими  судами.  

 Рассмотрим кратко  основные источники гражданского  и торгового права некоторых  развитых стран, прежде всего  стран, так называемого «треугольника», т.е. стран Западной Европы, входящих  в ЕЭС и в ЕС (Франции, ФРГ,  Англии и др.), а также США  и Японии. Право стран ЕС и  США относятся соответственно  к романо-германской и англо-американской  семьям правовых систем. Право  Японии типологически принадлежит  к традиционным правовым системам.   

 Современная юридическая  наука выделяет четыре основных  вида источников характерных  для всех стран: 

1) законы или акты (высшей  законодательной власти); 

2) подзаконные (административные) акты (административная, исполнительная власть); 

3) судебная практика (прецеденты);  

4) обычаи; 

5) международные соглашения  – характерны для новейшего  периода.  

 Довольно часто упоминается  и доктрина (научные взгляды, теория), которая, однако, формально не  признается источником права.  Чаще доктрина оказывает свое  влияние на решение суда.  

 Некоторые из источников  уходят своими корнями в эпоху  рабовладельческого римского частного права и феодализма. Различные источники играют неодинаковую роль в отдельных странах — в зависимости от исторически сложившихся условий и традиций. В странах романо-германской системы определяющее значение имеют законы, в первую очередь гражданские, торговые и иные кодексы, а в странах англо-американского (общего) права — судебные решения.  

Обычай - это есть правило поведения, сложившийся в определенной области отношений, носящий постоянный характер, используемое в течение длительного времени и санкционированное государством, т.е. государство разрешает применение обычаев судами и другими правоприменительными органами, тем самым, возводя обычай в рамки источников права. Обычаев не так уж и много, в основном в семейном праве, сохраняются обычаи территориального характера: обычаи провинций и земель в том или ином государстве, сохраняются местные (локальные) обычаи.  

Местные экономические обычаи - обычаи морских портов (начало работы порта, порядок захода судов, порядок лоцманской проводки и т.д.); (этот обычай связан с географической особенностью порта). Обычаи внешней торговли, которые складываются при заключении внешнеторговых договоров. Эти обычаи систематизирует международная торговая палата (МТП или ICC - International Chamber of Commerce) и дает им толкование.  

Обыкновение - это не источник права - только в торговом кодексе США есть определение торгового обыкновения - это любая практика или порядок деловых отношений в тех или иных местах, профессиях или сфере деятельности, кот. носит относительно постоянный характер применения и тоже ожидается в отношении конкретной сделки.   

 Заведенный порядок (чаще используется в американской практике) - order of dealing - это единообразное поведение сторон по данной сделке, т.е. между конкретными лицами, которые устанавливают основу их взаимоотношений на основании предшествующего поведения сторон по данной сделке (т.к. не все записывается в контракте, то используется их предшествующее поведение, т.е. заведенный порядок, который сказывается на толковании договора судом или исполнения договора). Заведенный порядок касается только конкретных сторон по данному договору. Это понятие менее широкое, чем торговый обычай и торговые обыкновения.  

 Разумеется, место законов  в буквальном смысле слова  в этих странах нередко занимают  правительственные и иные административные  акты исполнительных органов  власти. Зарубежные авторы обычно  относят к числу источников  гражданского права лишь закон,  обычай и общие (генеральные)  принципы права. Однако в Испании  и в других странах существует  огромный массив делегированного законодательства.  

 Различен подход  зарубежных авторов к судебной  практике в странах романо-германской  системы права как источникам. Например, испанские авторы не  называют решения судов в числе источников права. Однако известно, что Верховный суд Испании фактически формулирует в своих решениях обязательные правила поведения при условии, что он сам, по крайней мере, дважды им следовал.

5) Французский гражданский кодекс. Французский торговый кодекс и иные законодательные акты гражданского и торгового права Франции

ФРАНЦУЗСКИЙ ГРАЖДАНСКИЙ  КОДЕКС 1804 г. (Кодекс Наполеона) - действующий гражданский кодекс Франции, первый гражданскийкодекс эпохи капитализма. Составлен при непосредственном участии Наполеона. Включает нормы гражданского, семейного, гражданско-процессуального, частично трудового права. Закрепил свободу частной собственности, провозгласив это право священным и неприкосновенным. Послужил образцом для гражданских кодексов большинства романоязычных и многих других стран.

Гражданский кодекс был  построен по институционной системе и состоял из вводного титула, посвящённого опубликованию, действию и применению законов, и трёх книг, где наряду с материально-правовыми нормами имелись также и нормы гражданского процессуального права^[5].

Первая книга (статьи 7—515) «О лицах» содержит положения о физическом лице как субъекте права и семейном праве, рассматривает вопросы гражданства и в целом гражданского состояния. В этом томе чётко просматривается основная идея всего кодекса — равенство всех перед законом. К примеру, в первой статье вводного титула сказано: «Законы являются подлежащими к исполнению на всей французской территории», в первой главе 7 статье говорится о том, что «всякий француз пользуется гражданскими правами».

Вторая книга (статьи 516—710) «Об имуществах и различных видоизменениях собственности» содержит положения  о разных видах имущества, о праве собственности и другихвещных правах. Основная идея второй книги состоит в том, что частная собственность — неприкосновенна, и право собственности охраняется государством. Например статья 545: «никто не может быть побуждаем к уступке своей собственности»; статья 544: «собственность есть право пользоваться и распоряжаться вещами наиболее удобным способом».

Третья книга (статьи 711-2282) «О различных способах, которыми приобретается  собственность» посвящена вопросам наследственного права, обязательственного права: в ней содержатся нормы о залоге, поручительстве, исковой давности и т. п.

В кодексе уделяется  большое внимание брачным отношениям, детям, кодекс носит социальный характер.

Он имеет чёткую, методическую систему, написан понятным языком. С  принятием кодекса, фактически, завершился процесс формирования гражданского права и системы экономических  отношений во Франции.

Гражданский кодекс Законом  № 73-42 от 9 января 1973 года дополнен «Кодексом о французском гражданстве».

Французский торговый кодекс (ФТК). Франция принадлежит к числу  стран с так называемой дуалистической системой частного права, где наряду с гражданским правом особой отраслью законодательства является торговое право. Такое положение создалось в  результате исторического развития французского права до революции 1789 года и сохраняется до настоящего времени.

Торговый кодекс состоит  из четырех книг. Книга I — «О торговле вообще» — содержит правила как  об индивидуальных торговцах, так и  о торговых товариществах, о биржах и посредниках, о векселе. Книга II — «О морской торговле» — определяет правовое положение морских судов. Книга III называется «О несостоятельности  и банкротствах», а книга IV — «О торговой юрисдикции». 

Судебная  практика

Обычаи

7) Особенности источников гражданского и торгового права стран системы общего права

Источники - внешняя форма  права, т.е. та форма, в которую облекаются сами  
правовые нормы.  
Существует четыре вида источников:  
1) законы или акты (высшей законодательной власти)  
2) подзаконные акты (административная, исполнительная власть)  
3) судебная практика  
4) обычаи  
+ доктрина (формально не является источником права).  
Доктрина влияет на решение суда и т.д. Но формально она не является источником  
права.  
Система источников права - совокупность источников права.  
Система источников права не одинакова для разных правовых семей.  
1. В системе романо-германского права закон стоит на первом месте,  
администрационные акты - на втором. Суда творить право не могут. Судебная  
практика - не явл. источником права. Обычаи - дополнительный источник права  
(субсидиарный). Частная практика кодифицирована. Кодексы утверждены, введены  
законом и поэтому обладают наиболее высокой властью в иерархии источников права.  
 
Административные акты - формально стоят на втором месте, но их роль постоянно  
увеличивается и объем их более широк по сравнению с законами, потому что  
законодатель - лицо выборное, избирается на определенный срок, парламент  
существует в течение определенного срока, в парламенте существуют определенные  
течения, складываются определенным образом политические силы, поэтому акты не  
всегда быстро проходят рассмотрение в парламенте, поэтому во всех странах  
законодатель делегирует (передает) достаточно большую часть своих полномочий  
исполнительной власти. Поэтому делегированное законодательство - это объем  
административных актов, которые приняты в связи с делегированием полномочий  
исполнительной власти. 

В ряде стран делегирование  полномочий закреплено в конституции.  
Например: Франция 38 статья Конституция “Ордонанс (акты правительства) имеют  
силу закона”. 

В странах континентальной  Европы, а также в тех государствах, которые заимствовали их систему  права, на первом месте стоит закон; гражданское право этих стран  кодифицировано. И хотя в большинстве  стран гражданские кодексы изданы в XIX веке или в начале XX, они до сих пор являются основой гражданского права названных государств. Административный акт официально играет подчиненную роль, а судебная практика вообще не считается источником права. Предполагается, что суды, вынося решение, не создают общих норм, не занимаются правотворчеством, не подменяют собой законодателя, а вынесенное решение по конкретному делу обязательно только для данного дела.