Понятие залога

     Залог части здания (сооружения), как указано выше, возможен только при         выделении его в качестве самостоятельного объекта. К такому объекту применяются все нормы об ипотеке зданий (сооружений). Если же закладывается встроенное помещение (выделенное в качестве самостоятельного объекта), то вопрос о земле не имеет правового значения, поскольку объект с ней не связан. Такая ипотека подчиняется общим правилам.

     При ипотеке земельных участков появляется обратная проблема: как быть с находящимися на них сооружениями? Если и земля, и находящиеся на ней здания и сооружения принадлежат залогодателю на праве собственности, следует признать, что одновременно с  ипотекой  земли должны быть заложены здания и сооружения, поскольку «не допускается отчуждение земельного участка без находящихся на нем здания, строения, сооружения в случае, если они принадлежат одному лицу» (ст. 35 ЗК). Если в такой ситуации ограничиться ипотекой земельного участка, его реализация в последующем будет невозможна, а значит, такой договор об ипотеке следует признать незаключенным. При ипотеке земельного участка, на котором находится здание или сооружение, принадлежащее не залогодателю, а другому лицу, залог этих строений не обязателен. Если земельный участок будет реализован, к его новому собственнику перейдут права и обязанности, которые залогодатель как владелец участка имел в отношении собственника здания или сооружения (ст. 340 ГК и ст. 66 Закона об ипотеке).

    По прямому  указанию, содержащемуся в пп. 2 и  5 ст. 5 Закона об ипотеке, нормы  этого закона применяются к  залогу незавершенного строительством  недвижимого имущества и к  залогу права аренды, если это возможно по существу арендных отношений. Закон, однако, не объявляет залог названных объектов ипотекой (и это понятно, поскольку ни тот, ни другой объект не относятся к недвижимости). Налицо лишь своеобразная аналогия закона. А это означает, что нормы об ипотеке, которые могут встретиться в иных правовых актах (в том числе актах  налогового, валютного и т.д.  законодательств), не могут автоматически применяться в отношении указанных объектов.

    На практике  часто встает вопрос, можно ли заложить право на долю в общей собственности на объекты недвижимости? Залог такого права возможен (см., например, ст. 246 ГК), но его нельзя признать ипотекой, поскольку доля в праве как вид имущества не относится к недвижимости. Если же происходит раздел имущества или выдел доли, то появляется объект недвижимости, который может быть предметом договора об ипотеке.

    Особенностью  ипотеки является то. Что ее  предмет всегда остается во  владении и пользовании залогодателя (ст. 338 ГК).

   Договор об ипотеке подлежит нотариальному удостоверению и государственной регистрации (ст. 349 ГК). С момента регистрации договор считается заключенным. Одновременно с регистрацией договора в реестр вносится запись об ипотеке объекта недвижимости, что означает возникновение обременения в пользу залогодержателя (ст. 11 Закона об ипотеке).

    Законом об  ипотеке предусмотрен частный  случай возникновения ипотеки  в силу закона. Если иное не  предусмотрено законом или договором,  жилой дом или квартира, приобретенные  или построенные за счет кредита, выданного банком(иной кредитной организацией), считаются находящимися в залоге с момента государственной регистрации права собственности заемщика на жилой дом или квартиру (ст. 77 Закона об ипотеке). Залогодержателем в этом случае всегда будет являться банк или иная кредитная организация, предоставившая кредит.

    В число  существенных условиях договора  об ипотеке, помимо общих для  все залогов условий, добавлены:  указание на право, в силу  которого закладываемая недвижимость  принадлежит залогодателю, и наименование государственного органа, зарегистрировавшего это право; при залоге аренды, арендованное имущество должно быть описано так же, как если бы оно само стало предметом аренды; указание сторон, места и даты заключения обеспечиваемого ипотекой договора (ст. 9 Закона об ипотеке).

     Существенные  отличия имеет процедура удовлетворения  требований ипотечного кредитора.  Учитывая социальную значимость  заложенных объектов, законодатель  стремиться обеспечить повышенную  защиту интересов залогодателей.

     Так, к  ипотеке неприменимо общее правило  о том, что взыскание на предмет  залога обращается, если имеет  место неисполнение или ненадлежащее  исполнение основного  обязательства.  Ипотекой в абсолютном большинстве  случаев обеспечиваются долгосрочные кредиты, погашаемые периодическими платежами. Законодатель исходит из того, что любого нарушения графика внесения платежей еще недостаточно для обращения взыскания. Просрочки должны быть систематическими, «более трех раз в течении 12 месяцев», однако размер просроченной к уплате суммы при этом в расчет не принимаются (п. 2 ст. 50 Закона об ипотеке).

     Внесудебный порядок обращения взыскания на предмет ипотеки, как указано выше, применяется в исключительном случае (п. 1 ст. 349 ГК). Кроме того, ст. 55 Закона об ипотеке дополняет перечень случаев, в которых внесудебная процедура взыскания запрещена, двумя новыми. Это случаи обращения взыскания:

1) на предприятие как имущественный комплекс;

2) на имущество, находящееся в общей собственности, при отсутствии согласия одного из собственников на внесудебную процедуру взыскания.

Кроме того, соглашение о  внесудебной процедуре взыскания  недействительно, когда оно заключено  без согласия залогодержателей по предшествующим договорам об ипотеке, если таковые имеются.

     Реализация  предмета ипотеки возможна тремя  способами (ст. 55, 56 Закона об ипотеке):

1. на публичных торгах. Их порядок несколько отличается от установленного для реализации залогов вообще (ст. 57, 58 Закона об ипотеке).
2. на аукционе (ст. 59 Закона об ипотеке). Такой порядок может быть предусмотрен в соглашении сторон при внесудебном обращении взыскания либо в решении суда, но только с согласия залогодателя и залогодержателя. Продажа на аукционе исключена, если взыскание на соответствующее имущество может быть обращена только в судебном порядке (п. 2 ст. 55, ст. 56 Закона об ипотеке). Таким образом, аукцион как процедура менее «надежная»,с точки зрения защиты интересов сторон, может быть использован при реализации предмета залога лишь по их согласию. Тем более аукцион невозможен там, где законодатель специально вводит повышенную защиту против злоупотреблений сторон путем установления исключительно судебной процедуры обращения взыскания на предмет ипотеки.
3. Приобретение предмета ипотеки залогодержателем для себя или для третьих лиц. Такой способ удовлетворения требований залогодержателя возможен только при внесудебном взыскании. Соглашение о таком приобретении включается в нотариально удостоверенное соглашение сторон договора ипотеки об осуществлении взыскания. Важно. Что залогодержатель не обращает имущество в свою собственность, а покупает его. К такому соглашению применяются правила о договоре купли-продажи или комиссии. Выкупная цена зачитывается в счет требований залогодержателя к должнику, долг которого в соответствующей части погашается.

     Заключение договора об ипотеке может сопровождаться выдачей ценной бумаги, называемой закладной. Оборот закладных создает рынок ипотечного кредитования. В упрощенном виде он выглядит следующим образом. Банк предоставляет кредит под залог недвижимости. Залог оформляется выдачей закладной. Закладная воплощает в себе стоимость самого надежного и дорогого обеспечения-недвижимости, в первую очередь земли. Под такое обеспечение банку будет легко, в свою очередь, привлечь средства от третьих лиц. Собрав большой пакет закладных, банк может привлечь огромные суммы и направить их в те отрасли экономики, которые нуждаются в инвестициях. В этом и заключается смысл использования закладных.

    Если при заключении договора об ипотеке выдается закладная, то это означает, что осуществление прав кредитора по обеспеченному ипотекой обязательству подчиняется особым правилам. Привычные для института залога нормы должны будут потесниться и дать место нормам института ценных бумаг. В частности, должна быть разрешена коллизия между акцессорностью залога по отношению к основному обязательству и свойством публичной достоверности, которое присуще закладной как любой ценной бумаге. Еще И.А.Покровский писал о неизбежности разрешения дилеммы в пользу ослабления акцессорности: «Ослабление акцессорности выражается главным образом в том, что против добросовестного приобретателя такой ипотеки никакие возражения из личного требования не допускаются. Принцип добросовестности, освящающий занесенную в книгу ипотеку, распространяется, таким образом, и на обозначенное там, в виде ее основания обеспечиваемое требование».

     Статья 13 Закона об ипотеке определяет закладную как именную ценную бумагу. Она обладает признаками, которые, как минимум, должны быть присущи ценной бумаге. Отсутствие хотя бы одного из обязательных реквизитов, перечисленных в Законе об ипотеке, лишает закладную свойства ценной бумаги (ст. 14 Закона об ипотеке). Для реализации воплощенных в закладной прав необходимо предъявление ее подлинника (ст. 17 Закона об ипотеке). В закладной воплощены права и из основного договора, и из договора об ипотеке: право на получение исполнения по обеспечиваемому обязательству (практически всегда это кредитный договор) и право залога на указанную в договоре об ипотеке недвижимость (п. 2 ст. 13 Закона об ипотеке).

     Права, воплощенные  в закладной, как и права  из любой ценной бумаги, неразрывны  с ней. Эти права неразрывны  и друг с другом, поскольку  закладная неделима (в отличии,  например, от двойного складского свидетельства, которое можно разделить на две части). Поэтому владелец закладной всегда является и кредитором по основному обязательству, и  залогодержателем. Закладная при ее выдаче в обязательном порядке регистрируется вместе с ипотекой (п. 3 ст. 20 Закона об ипотеке). Но оборот ее обязательной регистрации не подлежит, поскольку п. 1 ст. 16 Закона об ипотеке гласит, что владелец закладной вправе требовать внесения в реестр информации о нем. Отсюда титул любого, кроме первого, владельца закладной не зависит от факта регистрации его в реестре.

     К лицам,  обязанным по закладной, закон  относит только должника по  основному долгу и залогодателя (ст. 13, п. 1 ст. 17 Закона об ипотеке).

     Оборот  закладной осуществляется путем  воплощенных в ней требований. Уступка совершается в простой письменной форме. Лицо, передающее закладную, должно сделать на ней отметку о новом владельце. Эта отметка является необходимым подтверждением законности прав последнего. Намерение законодателя укрепить оборотоспособность закладной подтверждается следующим правилом: надпись, запрещающая последующую передачу закладной третьим лицам, ничтожна (п. 4 ст. 48 Закона об ипотеки).

     Для осуществления прав по закладной ее владелец должен предъявить подлинник бумаги обязанному лицу (п. 1 ст. 17 Закона об ипотеке). При этом права кредитора по закладной основываются на сделке по передаче прав по закладной и последней отметке на ней, сделанной предыдущим владельцев (ст. 48 Закона об ипотеке).

     Осуществление прав ипотечного кредитора может быть затруднено в связи с тем, что помимо закладной существует договор об ипотеке. Поскольку он зарегистрирован в реестре, информация о нем считается достоверной. Нормы, призванные устранить потенциально возможные противоречия между закладной и договором об ипотеке, таковы. Во-первых, при противоречиях между договором об ипотеке (а также основным договором) и закладной верным считается содержание закладной (п. 4 ст. 14 Закона об ипотеке). Во-вторых, если права залогодержателя удостоверены закладной, то изменения в регистрационной записи об ипотеке не допускается, кроме случая частичного исполнения обеспеченного ипотекой обязательства (п. 2 ст. 23 Закона об ипотеке). В-третьих, запрещена последующая ипотека, предусматривающая выдачу закладной (п. 5 ст. 43 Закона об ипотеке). В-четвертых, признается ничтожной уступка прав по договорам (об ипотеке и договору, обеспеченному ею), права из которых удостоверены закладной (п. 5 ст. 47 Закона об ипотеке).

    Очевидно, что  возможные противоречия между договором и закладной законодатель решает в пользу последней, в силу чего публичная достоверность реестра «блекнет» перед достоверностью закладной. В то же время нормы Закона об ипотеке не позволяют признать за закладной свойство публичной достоверности, хотя бы в силу того, что права ее владельца основываются не на содержании закладной, а на сделке по уступке этих прав. Такое положение мешает обороту закладных, ради которого и принят Закон об ипотеке.

     Устранение противоречий и пробелов в той части Закона об ипотеке, которая касается закладных, будет способствовать более широкому его применению. В любом случае закладная должна быть легализована в соответствии с нормой ст. 143 ГК, устанавливающей, что новые виды ценных бумаг могут вводиться лишь специальным законом о ценных бумагах.

8.2. Залог товаров в  обороте

       Залог  товаров в обороте регулируется  ст.357 ГК и главой 3 Закона о  залоге. Деятельность производственных  и торговых предприятий предполагает  наличие запасов на складе, в  производстве и т.д. Понятно, что имущество то поступает на предприятие, то вывозится с него, в силу чего натуральная форма запасов постоянно меняется. Но их стоимость составляет некоторую постоянную, обоснованную технологией производства, величину. Этот факт и позволяет использовать при кредитовании промышленности и торговли такую оригинальную форму залога, как залог товаров в обороте.