Характеристика ипотеки как способа обеспечения исполнения обязательств

    Следует признать, что позитивная судебная, нотариальная и иная правоприменительная практика в данной области значительно уменьшает риски граждан на приобретение жилища.

      Таким образом, основополагающим нормативным актом, регулирующим ипотечное жилищное кредитование, является Закон "Об ипотеке" , который содержит механизм, позволяющий гражданам России покупать жилье в кредит. В этот Закон неоднократно вносились дополнения и изменения, целью которых были попытки усилить рыночную составляющую ипотеки. В Российской Федерации процесс усовершенствования законодательства об ипотеке только набирает темпы, впереди обобщение практики применения ипотеки не только на федеральном уровне, но и выделение эффективного опыта в отдельных регионах страны, получение базы данных судебными, прокурорскими и иными органами власти. 

Глава 2.  Характеристика договора об ипотеке. 

2.1  Понятие Договора ипотеки

    В России под ипотекой понимается залог недвижимого имущества. По договору об ипотеке  одна сторона - залогодержатель, являющийся кредитором по основному обязательству, обеспеченному ипотекой, имеет право получить удовлетворение своих денежных требований к должнику по этому обязательству из стоимости заложенного недвижимого имущества другой стороны - залогодателя преимущественно перед другими кредиторами залогодателя за изъятиями, установленными федеральным законом.

    Понятие ипотеки впервые было введено в Афинах Солоном в начале VI в. до н.э. и в буквальном смысле обозначало столб, установленный на территории имения должника, с надписью о характере и размере долга. Для обозначения вида залога слово ипотека. стало использоваться в переносном смысле, а в юридический язык официально было введено Юстинианом

    В обеспечение кредитного договора стороны  заключают договор залога (ипотеки). По статье 339 ГК РФ в договоре о залоге должны быть указаны предмет залога и его оценка, существо, размер и срок исполнения обязательства, обеспечиваемого залогом. В нем должно также содержаться указание на то, у какой из сторон находится заложенное имущество.

    Договор о залоге также заключается в письменной форме. ( Примеры договора ипотеки смотри в Приложении )

    Договор об ипотеке должен быть зарегистрирован  в порядке, установленном для  регистрации сделок с соответствующим  имуществом.

    Несоблюдение  указанных правил влечет недействительность договора о залоге.

    Федеральный закон РФ "Об ипотеке (залоге недвижимости)" (ст. 9) содержит более полное содержание договора ипотеки, указывая, что в  нем определяются предмет ипотеки (наименование, место нахождения и  достаточное для идентификации  этого предмета описание), его оценка, существо, размер и срок исполнения обязательства, обеспечиваемого ипотекой.³

    Если  предметом ипотеки является принадлежащее  залогодателю право аренды, арендованное имущество должно быть определено в  договоре об ипотеке так же, как  если бы оно само являлось предметом ипотеки, и должен быть указан срок аренды.

    Оценка  предмета ипотеки определяется в  соответствии с законодательством  Российской Федерации по соглашению залогодателя с залогодержателем.

    При ипотеке государственного и муниципального имущества его оценка осуществляется в соответствии с требованиями, установленными федеральным законом, или в определенном им порядке.

    В случае залога, не завершенного строительством недвижимого имущества, находящегося в государственной или муниципальной собственности, осуществляется оценка рыночной стоимости этого имущества.

    Обязательство, обеспечиваемое ипотекой, должно быть названо в договоре об ипотеке  с указанием его суммы, основания  возникновения и срока исполнения. В тех случаях, когда это обязательство основано на каком-либо договоре, должны быть указаны стороны этого договора, дата и место его заключения. Если сумма обеспечиваемого ипотекой обязательства подлежит определению в будущем, в договоре об ипотеке должны быть указаны порядок и другие необходимые условия ее определения.

    Если  обеспечиваемое ипотекой обязательство  подлежит исполнению по частям, в договоре об ипотеке должны быть указаны сроки (периодичность) соответствующих платежей и их размеры либо условия, позволяющие  определить эти размеры.

    Если  права залогодержателя удостоверяются закладной, на это указывается в  договоре об ипотеке, за исключением  случаев выдачи закладной при  ипотеке в силу закона.

    Согласно  ст. 8 ФЗ "Об ипотеке" договор об ипотеке заключается с соблюдением  общих правил Гражданского кодекса Российской Федерации о заключении договоров, а также положений ФЗ "Об ипотеке". Исходя из этого, можно заключить следующее.

    1. Ипотека как разновидность залога  может быть оформлена только  путем заключения договора.

    2. К ипотеке применяются правила о двух- и многосторонних сделках, предусмотренных гл. 9 ГК Российской Федерации (п. 2 ст. 420).

    3. К ипотеке, возникшей на основании  договора, применяются общие положения  об обязательствах (ст. ст. 307 - 419 ГК  Российской Федерации), если иное не предусмотрено правилами гл. 27 ГК Российской Федерации

    4. Если договор ипотеки не регулируется  положениями ГК Российской Федерации,  к нему применяются нормы Федерального  закона "Об ипотеке" закону "Об ипотеке (залоге недвижимости)"  

    2.2 Субъекты договора  ипотеки: их права и обязанности.

    Обязательства, исполнение которых обеспечивается Договором, включают: возмещение убытков и других расходов, которые могут быть причинены Залогодержателю (Кредитору) неисполнением или ненадлежащим исполнением Залогодателем (Заемщиком) Кредитного договора, уплату неустойки по Кредитному договору, уплату процентов по Кредитному договору, погашение кредита по Кредитному договору.

    Залогодатель  принимает на себя обязательства  совершать действия, необходимые  для обеспечения действительности предмета залога.

    Не  совершать уступки или не передавать полностью или частично свои права  по Договору, не отчуждать, не обременять, в т.ч. в последующий залог, какими-либо иными обязательствами, не реализовывать  предмет залога без предварительного письменного согласия Залогодержателя.

    Принимать соответствующие, адекватные обстоятельствам  меры к обеспечению сохранности  предмета залога, в том числе от посягательств и требований со стороны  третьих лиц.

    Не  совершать действий, влекущих изменение или прекращение Предмета залога или уменьшение его стоимости.

    Обеспечивать  Залогодержателю возможность проверки наличия и состояния предмета залога.

    В течение 5  рабочих дней предоставлять  Залогодержателю любую запрашиваемую  информацию относительно предмета залога.

    Ставить в известность Залогодержателя  об изменениях, произошедших в предмете залога, о его нарушениях третьими лицами или о притязаниях третьих  лиц на предмет залога, о возникновении  угрозы утраты или нарушения предмета залога в течение 5  рабочих дней с момента наступления события. Восстановить предмет залога по требованию Залогодержателя равным по стоимости в течение 20  рабочих дней с момента получения Залогодателем письменного уведомления Залогодержателя о восстановлении/замене предмета залога в случае его утраты или нарушения.

    Уведомить Залогодержателя о факте оформления Жилья в собственность в соответствии с условиями договора об инвестировании строительства.

    Все риски по данному договору, связанные  с сохранностью предмета залога, лежат  исключительно на Залогодателе.

    Залогодержатель имеет право:

• Требовать от Залогодателя принятия мер, необходимых для сохранения предмета залога.
• Выступать в качестве третьего лица в деле, в котором рассматривают иск о предмете залога.
• Осуществлять проверки наличия и состояния предмета залога.
• Обратить взыскание на предмет залога до наступления срока исполнения обеспеченного залогом обязательства при невыполнении Залогодателем (Заемщиком) обязанностей, предусмотренных действующим законодательством, Кредитным договором и Договором.
• Требовать от Залогодателя досрочного исполнения своих обязательств в случаях, предусмотренных действующим законодательством Российской Федерации, Кредитным договором и Договором.

    При уступке, отчуждении, обременении предмета залога без согласия Залогодержателя потребовать предмет залога из незаконного владения. В этом случае на Залогодателя возлагается ответственность в полном объеме как перед Залогодержателем, так и перед третьим лицом.

    В случае нарушения Залогодателем  обязательств, изложенных в Договоре, Залогодатель будет обязан уплатить Залогодержателю штраф в процентном отношении от стоимости предмета залога Договор, в течение 10  рабочих дней с момента получения от Залогодержателя письменного требования об уплате штрафа. Уплата штрафа не освобождает Залогодателя от выполнения его обязательств по Договору.

    Обращение взыскания на предмет залога для  удовлетворения требований Залогодержателя  производится в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения Заемщиком  каких-либо обязательств по Кредитному договору .

    При заключении договора ипотеки очень  важным является соблюдение всех требований, предъявляемых законом не только к порядку заключения, содержанию договора залога, но и форме, а также  государственной регистрации договора об ипотеке.

    Строгое требование заключения типовых договоров  должно опираться на твердую гарантию того, что применение их не принесет ущерба, а  приведет к упорядочению жилищной ипотеки и достижению оптимальной  экономии. Сама природа жилищной ипотеки  должна исключать возможность ее использования как орудия узких интересов. Условия ипотечного кредитования должны соответствовать доходам основной части населения, номинироваться в рублях, выдаваться на длительный срок, иметь низкую процентную ставку.

      Обратимся к судебной практике. Президиум Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации обсудив Обзор практики рассмотрения арбитражными судами споров, связанных с договором об ипотеке,  проинформировал арбитражные суды о выработанных рекомендациях⁴ :

    1. Если предметом ипотеки являлся объект незавершенного строительства, то по окончании его строительства ипотека сохраняет силу и ее предметом является здание (сооружение), возведенное в результате завершения строительства.

    Кредитор  предъявил в суд требование о  взыскании с должника суммы выданного кредита и об обращении взыскания на недвижимое имущество, заложенное должником по договору об ипотеке в целях обеспечения исполнения им своих обязательств перед кредитором по кредитному договору.

    Арбитражный суд удовлетворил требование истца о взыскании с должника суммы основного долга и отказал в удовлетворении требования об обращении взыскания на заложенное имущество, указав, что предметом договора об ипотеке являлся объект незавершенного строительства. К моменту предъявления истцом требования об обращении взыскания на предмет ипотеки данный объект был достроен и согласно выписке из Единого государственного реестра прав на недвижимое имущество и сделок с ним (должнику по основному обязательству) на праве собственности принадлежит законченный строительством объект (офисное здание), принятый и введенный в эксплуатацию в установленном законом порядке. Таким образом, предмет ипотеки, названный в договоре об ипотеке, отсутствует,  следовательно, ипотека прекратилась.

    2. Предметом ипотеки может быть отдельное помещение, права на которое как на самостоятельный объект недвижимого имущества зарегистрированы в установленном порядке, а не часть площади такого помещения.

    Залогодатель  обжаловал в судебном порядке  отказ учреждения юстиции в государственной регистрации договора ипотеки части принадлежащего залогодателю на праве собственности нежилого помещения.

    В ходе судебного разбирательства  учреждение юстиции пояснило, что  по условиям представленного ему  на государственную регистрацию  договора об ипотеке его предметом являлась часть площади в одном складском помещении, принадлежащем залогодателю на праве собственности.

Арбитражный суд отказал в признании отказа учреждения юстиции незаконным. Согласно пункту 4 статьи 5 Закона об ипотеке  часть имущества, раздел которого в натуре невозможен без изменения его назначения (неделимая вещь), не может быть самостоятельным предметом ипотеки. Помимо внесения 30 процентов стоимости будущего жилища, залога жилья (под непомерные проценты и ответственность), от залогодателя требуется письменное заключение второго способа обеспечения исполнения обязательств - поручительства, страховка в пользу кредитора имущества, передаваемого в залог, от риска в одной из рекомендуемых кредитором страховых компаний и своевременного возобновления страхования до полного исполнения обязательств по настоящему договору и т.д