Договор строительного подряда

   Прекращение или приостановление капитального строительства (следовательно, и действия договора строительного подряда) возможно и по решению правомочного государственного органа в случаях стихийных бедствий и иных проявлений действия непреодолимой силы, введения чрезвычайного положения, если в процессе строительства выяснилось, что его продолжение приведет к нарушению установленных законодательством санитарно-гигиенических, экологических и других норм, охраняемых законом прав и интересов граждан, юридических лиц и государства. 
 
 
 

   2.5. Проблемы в праве при заключении договора строительного подряда.

    Вопрос  о правовой природе оферты и акцепта  в литературе спорен. В свое время  Н.Г. Александровым было высказано  мнение о том, что оферта и акцепт представляют собой односторонние  сделки. С критикой этого подхода  выступал Ф.И. Гавзе. И.Б. Новицкий и Л.А. Лунц писали о том, что "эти действия — предложение (оферта) и принятие предложения (акцепт) — являются лишь составными частями двусторонней сделки — договора. Волеизъявление одного из лиц, изъявивших свою волю (оферента), направлено на получение ответного волеизъявления другого лица (акцептанта), в результате чего возникает общий волевой акт, договор, приводящий к достижению встречных результатов, желательных для них". По мнению М.И. Брагинского и В.В. Витрянского, точка зрения о том, что оферта и акцепт не являются односторонними сделками, пользуется всеобщим признанием среди цивилистов. Однако изучение учебно-методической и монографической литературы показывает, что до всеобщего признания цивилистов по данному вопросу еще далеко. Например, А.Д. Корецкий на основе тщательного анализа действующей первой части ГК РФ квалифицирует оферту и акцепт как односторонние гражданско-правовые сделки. В отдельных учебно-методических и научных изданиях вопрос о гражданско-правовой природе оферты и акцепта вообще не затрагивается.

     Отнесение оферты и акцепта к односторонним  сделкам не противоречит природе  гражданско-правового договора как  двусторонней (или многосторонней) сделки. Возможна взаимосвязь и трансформация  одних гражданско-правовых действий в другие. Поскольку различные  гражданско-правовые действия находятся  в составе однородного предмета правового регулирования, то вполне могут вызывать эффекты во взаимосвязанных  отношениях. К примеру, односторонний  отказ от исполнения договора строительного  подряда в установленных законом  или соглашением сторон случаях  явно относится к классу односторонних  сделок, однако правопрекращающие последствия возникают в сфере договорных отношений. Также и при заключении договора строительного подряда: в силу свободы договора никто не может понудить заключить тот или иной договор; в оферте или акцепте выражается воля одного лица; если оферта не устраивает будущего акцептанта, то он не обязан принимать оферту; только после получения оферентом акцепта договор считается заключенным. Следовательно, возможна ситуация, когда оферта и акцепт не приведут к установлению договорных отношений, оставаясь односторонними сделками.

     Практика  организации и осуществления  долевого строительства многоквартирных  домов и иных объектов недвижимости (и другие сферы жизнедеятельности  человека и его организаций в  Российской Федерации) показывает, что  отказ от применения конструкции  типового договора преждевременен. Уровень  законности, правопорядка и правовой культуры в российском обществе не позволяет все или большинство  вопросов, связанных с заключением  договора участия в таком строительстве, включая регулирование порядка  заключения данного подвида договора строительного подряда, оставлять  на усмотрение сторон. В связи с  необходимостью повышения уровня правовых гарантий частных прав и интересов  требуется усовершенствование п. 4 ст. 426 ГК РФ и принятие типового договора участия в долевом строительстве  многоквартирных домов или иных объектов недвижимости. Согласно п. 2 ст. 4 Федерального закона от 30 декабря 2004 года "Об участии в долевом  строительстве многоквартирных  домов и иных объектов недвижимости и о внесении изменений в некоторые  законодательные акты Российской Федерации" Правительство Российской Федерации  вправе издавать правила, обязательные для сторон договора при его заключении и исполнении. Поскольку вопрос о  публичности договора участия в  долевом строительстве неясен, целесообразно  в п. 4 ст. 426 ГК РФ предусмотреть право  Правительства РФ издавать обязательные для сторон правила заключения и  исполнения не только в отношении  публичных договоров, но и вообще гражданско-правовых договоров в  предусмотренных законом случаях. В условиях резко расширившейся  диспозитивности гражданско-правового регулирования подобные типовые договоры помогали бы сторонам формулировать условия конкретных договоров и не допускали бы такое изменение правил диспозитивных норм, которое, в сущности, граничит с нарушением их частных прав и интересов. Возьмем, к примеру, вопрос о гражданско-правовой ответственности по договору участия в долевом строительстве многоквартирных домов и иных объектов недвижимости.

     В соответствии с ч. 1 ст. 42 Федерального закона от 21 июля 2005 г. под запросом котировок понимается способ размещения заказа, при котором информация о потребностях в товарах, работах, услугах для государственных или муниципальных нужд сообщается неограниченному кругу лиц путем размещения на официальном сайте извещения о проведении запроса котировок, и победителем в проведении запроса котировок признается участник размещения заказа, предложивший наиболее низкую цену контракта. Таким образом, по своей юридической сущности размещение государственного или муниципального контракта путем запроса котировок представляет собой разновидность открытого аукциона, поскольку в запросе котировок может участвовать каждый.

     Размещение  заказа у единственного поставщика (исполнителя, подрядчика) как способ заключения государственного или муниципального контракта носит исключительный характер. Исключительность обусловлена  тем, что он применяется только в  случаях, прямо предусмотренных  законом (глава 6 Федерального закона от 21 июля 2005 г.). В отсутствие конкурса или аукциона у исполнителя, подрядчика не возникает никаких обязанностей по заключению соответствующего контракта.

     Наконец, в предусмотренных законом случаях  возникает обязанность той или  иной стороны заключить договор  строительного подряда: по действующему законодательству такая обязанность  известна при публичности договора строительного подряда (ст. 426 ГК РФ). Согласно ч. 3 ст. 426 ГК РФ отказ коммерческой организации от заключения публичного договора при наличии возможности предоставить потребителю соответствующие товары, услуги, выполнить для него соответствующие работы не допускается. Анализируя данное правило, О.В. Макаров обоснованно указывает на неясность понятия "возможность выполнить для потребителя соответствующие работы". Однако предлагаемые им решения вызывают критику по существу. По мнению ученого, "в целях защиты прав потребителей в обязанности органов государственного управления предпринимательской деятельностью должно входить определение производственной мощности организации предпринимательской деятельности на очередной хозяйственный год". Неприемлемость предложения О.В. Макарова очевидна: его реализация в системе предпринимательской деятельности повлечет субъективизм, бюрократизм и волокиту, поэтому необходимые решения видятся в совершенствовании содержания ст. 426 ГК РФ и взаимосвязанных с ней гражданско-правовых материальных и процессуальных норм. Как известно, в п. 55 постановления Пленума Верховного Суда РФ и Высшего Арбитражного Суда РФ от 1 июля 1996 г. "О некоторых вопросах, связанных с применением части первой Гражданского кодекса Российской Федерации" разъясняется, что при разрешении споров по искам потребителей о понуждении коммерческой организации к заключению публичного договора (ст. 426 Кодекса) необходимо учитывать, что бремя доказывания отсутствия возможности передать потребителю товары, выполнить соответствующие работы, предоставить услуги, возложено на коммерческую организацию. Таким образом, в данном случае высшие судебные органы РФ ищут решение проблемы в способах толкования и применения действующего законодательства, намечают возможности применения доказательственных презумпций. Руководящее разъяснение, сформулированное Верховным Судом РФ и Высшим Арбитражным Судом РФ, можно улучшить по существу и придать ему режим законодательной презумпции. В настоящее время толкование, содержащееся в п. 55 постановления Пленума Верховного суда РФ и Высшего Арбитражного Суда РФ от 1 июля 1996 г. "О некоторых вопросах, связанных с применением части первой Гражданского кодекса Российской Федерации", опирается на общие положения о распределении onus propandi, закрепленное ст. 56 ГПК РФ и ст. 65 АПК РФ. Необходимо сформулировать специальные доказательственные презумпции в ч. 3 ст. 426 ГК РФ, содержанием которых стала бы обязанность по доказыванию отсутствия возможности выполнить работы на коммерческую организацию или индивидуального предпринимателя. При таком варианте правового регулирования нет необходимости в разработке понятий и категорий и возложения на органы государственного управления предпринимательской деятельности дополнительных обязанностей. Вопрос о наличии или отсутствии соответствующих обязанностей по выполнению работ решался бы в одном процессе на основе закрепленных законом правил и презумпций.

     Если  третье лицо, в данном случае субподрядчик, предлагает за основного должника исполнение строительного подряда в полном объеме, кредитор по основному обязательству  — генеральному договору строительного  подряда не имеет права уклониться от принятия исполнения, и после  принятия исполнения основной должник  — генеральный подрядчик полностью  освобождается от соответствующих  обязанностей и ответственности.

     Если  третье лицо — субподрядчик предлагает частичное исполнение строительного  подряда (общестроительные работы, монтажные  или специальные работы), то у  кредитора — заказчика по договору строительного подряда возникает  право принять такое исполнение, поскольку в силу принципа надлежащего  исполнения обязательств обязательства  должны исполняться целиком, в полном объеме, а не по частям. Если же заказчик согласен принять частичное исполнение договора, то, естественно, генеральный  подрядчик в соответствующей  части освобождается от исполнения уже исполненных обязательств. Если заказчик отказывается от принятия частичного исполнения, то выполненные части  строительно-монтажных работ могут быть переданы заказчику генеральным подрядчиком, если, например, договором предусмотрено передача отдельных частей, комплексов или элементов выполняемых строительно-монтажных работ. Следовательно, конструкция возложения исполнения обязательств на третьих лиц вполне применима для объяснения сущности субподрядных обязательств и правоотношений. На основе этой конструкции возможно формулирование практически значимых предложений по совершенствованию содержания ст. 706 ГК РФ.

     Обращает  на себя внимание то обстоятельство, что  ч. 2 ст. 706 ГК РФ является частным случаем ситуаций, предусмотренных ч. 3 ст. 706 ГК РФ.

     В ч. 2 ст. 706 ГК РФ говорится о том, что подрядчик, который привлек к исполнению договора подряда субподрядчика в нарушение положений п. 1 ст. 706 ГК РФ или договора, несет перед заказчиком ответственность за убытки, причиненные участием субподрядчика в исполнении договора. Однако, какой смысл в этом положении, если нарушение закона или договора и без того рассматривается российской гражданско-правовой доктриной и действующим законодательством в качестве основания возникновения гражданско-правовой ответственности. Мало того, что норма ст. 706 ГК РФ ничего не добавляет по существу в механизм гражданско-правового регулирования строительных подрядов, она нарушает правила нормативно-правовой экономии, согласно которым в действующих законах и иных правовых актах желательно избегать повторения зафиксированных принципов и норм. В данном же случае дублируются гражданско-правовые нормы, содержание которых известно главе 25 ГК РФ.

     В ч. 3 ст. 706 ГК РФ установлено, что генеральный подрядчик несет перед заказчиком ответственность за последствия неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательств субподрядчиком в соответствии с правилами пункта 1 статьи 313 и статьи 403 ГК РФ, а перед субподрядчиком — ответственность за неисполнение или ненадлежащее исполнение заказчиком обязательств по договору подряда. Как вытекает из содержания данной гражданско-правовой нормы, ею охватываются случаи неисполнения или ненадлежащего исполнения договора строительного подряда генеральным подрядчиком, а также предусматривается гражданско-правовая ответственность генерального подрядчика перед заказчиком за действия (бездействие) субподрядчика, а перед субподрядчиком — за действия (бездействие) заказчика. Законодательство, таким образом, применяет конструкцию гражданско-правовой ответственности генерального подрядчика за чужие действия (бездействие). Содержание ч. 3 ст. 706 ГК РФ охватывает содержание ч. 2 ст. 706 ГК РФ, и ч. 2 ст. 706 ГК РФ может быть исключена из действующего Гражданского кодекса РФ, что вполне соответствует интересам нормативно-правовой экономии. Положение п. 2 ч. 3 ст. 706 ГК РФ, согласно которому если иное не предусмотрено законом или договором, заказчик и субподрядчик не вправе предъявлять друг другу требования, связанные с нарушением договоров, заключенных каждым из них с генеральным подрядчиком, направлено на стабилизацию и укрепление системы генерального подряда. Если допустить требования и претензии, связанные с исполнением генерального договора строительного подряда между заказчиком и субподрядчиком, то это, естественно, приведет к размыванию самой системы, неустойчивости структуры сложившихся договорных связей и к понижению организующей роли генерального подрядчика на строительной площадке.

     Вопрос  о юридической природе и последствиях совершения сделки без разрешения и  согласия управомоченных лиц затрагивается в гражданско-правовой литературе. Представляется, что общим последствием совершения сделки (или занятия деятельностью) без согласия уполномоченных лиц должна быть недействительность совершенной гражданско-правовой сделки. Общее последствие заключения прямого договора строительного подряда заказчиком без согласия генерального подрядчика в форме недействительности совершенной гражданско-правовой сделки применимо во взаимоотношениях заказчика и генерального подрядчика. Выбранная заказчиком форма участия в возведении объекта недвижимости имеет как управомочивающее, так и обязывающее значение, в том числе и для заказчика по генеральному договору строительного подряда. Поэтому если прямой договор строительного подряда заключен заказчиком без согласия генерального подрядчика, то он не имеет правового значения.