Договор поручительства

В римском праве поручительство существовало в форме стипуляции, которая, в свою очередь, являлась одним из важнейших видов вербальных контрактов. Как известно, стипуляцией назывался устный договор, заключенный посредством вопроса будущего кредитора и совпадающего с этим вопросом ответа со стороны лица, соглашающегося быть должником по обязательству[19]. Обязательственное отношение, устанавливавшееся путем стипуляции, имело односторонний характер: на стороне кредитора возникало право требования, на стороне должника - обязанность.

В классическом римском праве сохранялись некоторые черты стипуляции как вербального контракта: присутствие договаривающихся сторон в одном месте, устный вопрос кредитора и такой же устный ответ должника, совпадающий по смыслу с вопросом, и некоторый др. В позднейшую императорскую эпоху строго формальный характер стипуляции несколько сгладился: все стипуляции, совершенные в любых выражениях и не противозаконные по содержанию, имели обязательную силу. Для обеспечения доказательства факта совершения стипуляции вошло в обычай составлять письменный акт, удостоверяющий это обстоятельство, а значение стипуляционной формулы (вопрос и ответ) отошло на второй план.[20]

По римскому праву поручительство представляло собой договор, по которому третье лицо в целях обеспечения кредитора принимало на себя ответственность по обязательству должника (главного должника). Обязательство поручителя являлось акцессорным, добавочным к обязательству главного должника, и в этом качестве существовало лишь постольку, поскольку существует главное обязательство, обеспечиваемое поручительством, и в размере, не превышающем размера главного обязательства.

Современные правовые системы восприняли конструкцию поручительства, существовавшую в римском праве. Практически все гражданские кодексы стран континентальной Европы включают в себя специальные нормы, относящиеся к договору поручительства (например, во Французском гражданском кодексе статьи 2011 2043; в Германском гражданском уложении - параграфы 765 - 778). В англо-американском праве нормы о поручительстве выработаны судебной практикой.[21]

Российское дореволюционное гражданское законодательство не содержало общего определения понятия «поручительство». В гражданско-правовой доктрине под поручительством понималось «присоединенное к главному обязательству дополнительное условие об исполнении его третьим лицом, поручителем, в случае неисправности должника».[22] Аненнков подчеркивал, что поручительство - это прежде всего «принятие на себя чужого долга придаточным образом, т.е. так, что должник остается обязанным»[23].

Не давая общего определения поручительства, российское законодательство той поры устанавливало различные виды поручительства. В зависимости от объема обязательств поручителя различались полное и частичное поручительство, когда поручительство принято только в части долга. При этом законодатель исходил из презумпции полного поручительства, а частичное поручительство признавалось лишь в том случае, если указание на то содержалось в договоре (Свод законов, т. X., ч.1, ст.11556). В зависимости от наличия (либо отсутствия) срока действия поручительства в законодательстве выделялись простое и срочное поручительство, т.е. поручительство могло быть дано или вообще в платеже суммы (простое поручительство), или в платеже суммы на определенный срок (срочное поручительство). При отсутствии каких-либо указаний в договоре на этот счет преимущество отдавалось простому поручительству (Свод законов, т. X., ч.1, ст. 1539 и 1557). Главное же различие между простым и срочным поручительством заключалось в том, что, как отмечал Шершеневич, при срочном поручительстве «поручитель обязывается исполнить тотчас по обнаружении неисправности должника, тогда как по второму поручитель обязывается исполнить только тогда, когда все имущество должника, по объявлении его несостоятельности, подвергнется распределению между кредиторами, и в результате обнаружится, что веритель не получил удовлетворения».[24]

Если поручительство давалось на срок, веритель мог обратиться к поручителю тотчас по обнаружении неисправности должника, однако не позже месяца со времени срока наступления обязательства. Причем и в этом случае веритель не мог предъявить требования непосредственно к поручителю, минуя должника, поскольку неисправность последнего должна быть предварительно обнаружена (Свод законов, т. X, ч. 1, ст. 1560).

В соответствии с действовавшим тогда законодательством установление поручительства предполагало существование другого, главного обязательства. Поручительство могло быть установлено или одновременно с возникновением главного обязательства, или после этого момента. Поручительство должно было быть выражено в письменной форме (Свод законов, т. X, ч. 1,ст. 1562).

Поручитель, уплативший верителю за должника, сам становился на место верителя и мог потребовать от должника не только возвратить соответствующую сумму, но н уплаты процентов с этой суммы (Свод законов, т. Х,ч. 1,ст. 1558).

В советский период (в особенности в последние его десятилетия) развития российского гражданского права поручительство как способ обеспечения исполнения обязательств утратило свое значение, на что неоднократно обращалось внимание в юридической литературе. К примеру, О.С. Иоффе писал: «Сфера практического применения поручительства невелика. Граждане в своих отношениях друг с другом прибегают к нему крайне редко... В отношениях между организациями возможно принятие поручительства вышестоящим органом за долги органа нижестоящего. Например, вышестоящие звенья кооперативной системы могут ручаться по обязательствам нижестоящих звеньев кооперации. В известном объеме договоры поручительства заключаются социалистическими организациями при совершении внешнеторговых сделок»[25]. В наиболее авторитетном Комментарии к ПС 1964 г. говорилось: «В отношениях с участием советских граждан необходимость в поручительстве, как правило, не возникает. Основное практическое значение нормы о поручительстве могут иметь для отношений, в которые советские организации вступают в сфере внешней торговли и связанного с ней мореплавания»[26].

Вместе с тем к безусловной заслуге и ПС 1922 г., и ГК 1964 г. следует отнести сохранение (и даже некоторое развитие) гражданско-правового института поручительства, несмотря на крайне редкое применение регламентирующих его норм. Что касается практического применения поручительства в хозяйственном обороте в качестве способа обеспечения исполнения обязательств, то в этих целях был разработан и внедрен в законодательство некий суррогат поручительства - гарантия, приспособленный к плановой централизованной экономике.

В ПС 1964 г, предусматривалось применение гарантии, выдаваемой одной организацией в обеспечение погашения задолженности другой, если иное не было предусмотрено законодательством Союза ССР и РСФСР, при этом определение гарантии как особого способа обеспечения исполнения обязательства отсутствовало и в то же время на этот способ обеспечения исполнения обязательств распространялись почти все правила Кодекса о поручительстве, в том числе и ст. 203 ПС 1964 г., в которой содержалось определение поручительства (см. ст. 210 ПС 1964 г.).

Однако имелись и определенные особенности, отличающие гарантию от поручительства. Во-первых, в соответствии со ст. 210 ПС 1964 г. гарантия могла быть выдана только организацией, а из содержания ст. 186 ПС 1964 г. следовало, что таким способом, как гарантия, могли обеспечиваться лишь обязательства между социалистическими организациями. Более того, согласно постановлениям правительства» действовавшим в тот период, в качестве гаранта мог выступать только орган, вышестоящий для организации должника.

Во-вторых, гарантия служила способом обеспечения лишь для узкого круга денежных обязательств в случаях, предусмотренных Правительством СССР и банковскими правилами. На практике гарантия использовалась лишь для временного восполнения за счет банковской ссуды недостатка собственных оборотных средств предприятии либо для получения банковской ссуды плохо работающими предприятиями, переведенными в связи с этим на особый режим кредитования. Во всех случаях субъектный состав правоотношении по гарантии оставался неизменным: в качестве кредитора выступал банк, обслуживающий должника; в качестве гаранта - его выше стоящий орган, также являвшийся клиентом банка, выдавшего ссуду должнику.

В-третьих, гарант, в отличие от поручителя, нес субсидиарную ответственность, применяемую в упрощенном порядке. Учитывая, что и должник, и гарант обслуживались в одном банке, при наступлении срока погашения ссуды банк в бесспорном порядке списывал денежные средства со счета должника, а в недостающей части - со счета гаранта.

В-четвертых, гаранту, исполнившему таким образом обязательство должника перед банком, не предоставлялось права на предъявление каких-либо требований к должнику. Дело в том, что, как уже отмечалось, в качестве гарантов выступали органы, вышестоящие по отношению к должникам, на которые возлагалась обязанность финансирования деятельности последних, в том числе и наделение их необходимыми оборотными средствами (министерства, ведомства, исполкомы Советов народных депутатов и т.п.), поэтому указанные вышестоящие органы лишались права взыскивать с должников суммы, уплаченные кредиторам.

Гарантия как особый способ обеспечения денежных обязательств между социалистическими организациями просуществовала до 3 августа 1992 г., когда на территории Российской Федерации были введены в действие Основы гражданского законодательства 1991 г.

В соответствии с п. 6 ст. 88 Основ в силу поручительства (гарантии) поручитель обязывается перед кредитором другого лица (должника) отвечать за исполнение обязательства этого лица полностью или частично. При недостаточности средств у должника поручитель несет ответственность по его обязательствам перед кредитором, если законодательством или договором не предусмотрена солидарная ответственность поручителя и должника. К поручителю, исполнившему обязательства, переходят все права кредитора по этому обязательству.

Как видно, Основы исходили из того, что и поручительство, и гарантия являются понятиями-синонимами, служащими для обозначения одного и того же договора поручительства. Остается добавить, что в обоих случаях; и в смысле ст. 210 ГК 1964 г., и в смысле п. 6 ст. 68 Основ гражданского законодательства - гарантия не имеет ничего общего с таким способом обеспечения исполнения обязательств, как банковская гарантия, предусмотренным ГК 1994 г.

Сегодня отношения, связанные с поручительством, регулируются ГК 1994 г. (параграф 5 гл. 23, ст. 361-367) и находят широкое применение в коммерческом обороте.

§2. Определение договора поручительства

В настоящее время поручительство — один из традиционных способов обеспечения исполнения гражданско-правовых обязательств[27], существо которого заключается в том, что поручитель обязывается перед кредитором другого лица отвечать за исполнение последним его обязательства полностью или в части (ст.361 ГК РФ).

Использованное законодателем слово «отвечать», а также слово «ответственность», употребленное в названии ст.363 ГК РФ, могут создать впечатление, что содержанием поручительства является обязанность нести ответственность за правонарушение (в данном случае - чужое). А вот ст.366 ГК РФ уже прямо говорит о поручителе, «исполнившем обязательство» должника. Да и в ст.363 ГК РФ, несмотря на ее название, говорится об исполнении поручителем обязательства должника. Следует признать, что упоминание об «ответственности» поручителя - лишь дань традиции словоупотребления: то же определение поручительства мы найдем и в ГК 1964г. (ст.204), и в ГК 1922г. (ст.239). Поручитель обязан «заменить» должника. Только такой вывод соответствует практическому интересу сторон. Чего хочет кредитор, вступая в основной договор? Должного исполнения. Чего хочет кредитор, требующий обеспечения этого договора? Того же. Цель у него одна: получить то, на что он рассчитывает. Именно в этом для него заключается смысл дополнительного обязательства: оно укрепляет его веру в надлежащее исполнение основного. Это одновременно и доверчивое и рациональное чувство покоится на очевидном факте, что многие обязанности могут быть выполнены за должника третьим лицом. Отсюда следует, что содержанием поручительства является обязанность поручителя исполнить то, что должен был исполнить, но не исполнил должник по основному обязательству[28].

Таким образом, ст.361 ГК РФ уже не ставит знак равенства между такими самостоятельными институтами, как поручительство и банковская гарантия (такой подход был характерен для ст.68 Основ гражданского законодательства СССР и республик от 31.05.91).

Кроме того, теперь институт поручительства полностью поглощает институт гарантии (имеются в виду случаи, когда гарантом выступает лицо, не являющееся банком), хотя ст.210 ГК РСФСР 1964г. говорила о гарантии как о самостоятельном способе обеспечения обязательства.

Связь между должником и поручителем, в силу которой поручитель обязуется отвечать за исполнение полностью или частично обязательства должника, может быть разнообразной. Это может быть самостоятельный договор или такая связь может иметь неправовой характер (например, отношения взаимовыручки). В любом случае, эти мотивы не столь важны для самого договора поручительства, ибо он заключается между кредитором и поручителем без участия должника[29].

Договор направлен на обеспечении основного обязательства. Последнее как правило носит регулятивный характер и опосредует нормативное развертывание соответствующего имущественного отношения. При неисполнении или ненадлежащем исполнении основного обязательства у кредитора возникает новое, не существовавшее ранее охранительное субъективное гражданское право, а у основного должника корреспондирующая этому праву охранительная гражданско-правовая обязанность. Одновременно с этим появляется обусловленное договором поручительства охранительное обязательство между кредитором по основному обязательству и поручителем, которое состоит из притязания кредитора и корреспондирующей ему охранительной обязанности поручителя. В зависимости от содержания договора поручительства это обязательство может заключаться в уплате неустойки, возмещении убытков или исполнении денежного обязательства в натуре. Именно эта обязанность и составляет содержание обязательства поручителя.

Представленному взгляду на содержание обязательства поручителя противостоят две точки зрения.

1. Одни утверждают, что поручитель принимает на себя обязательство отвечать за неисполнение или ненадлежащее исполнение должником обеспеченного поручительством обязательства. Например, P. Oertmann говорит, что поручитель должен отвечать за основной долг. Аналогичную позицию занимают многие отечественные цивилисты, в частности А. Кавелин, М.М. Агарков, И.Б. Новицкий и О.С. Иоффе[30]. Согласиться с этой точкой зрения.

Как известно, основание гражданско-правовой ответственности включает в себя три условия, в совокупности приводящих к ее возникновению, а именно: 1) гражданскую правоспособность потенциально ответственного лица; 2) охранительную гражданско-правовую норму, гипотеза которой указывает на правонарушение, а санкция на охранительное субъективное гражданское право и охранительную гражданскую обязанность, возникающие при наличии предусмотренного гипотезой юридического факта; 3) гражданское правонарушение, т.е. виновное неисполнение регулятивной, а в случаях, предусмотренных законом (например, п.1 ст.395 ГК РФ), - охранительной юридической обязанности, с наличием которого санкция охранительной гражданско-правовой нормы связывает возникновение охранительного гражданского права и охранительной гражданской обязанности[31]. Нетрудно, однако, видеть, что закон не связывает возникновение обязательства поручителя с его правонарушением.