Торги: теоретические основы и проблемы правового регулирования

Если предположить, что  извещение является офертой на заключение договора, имеющего предметом проведение торгов, то заявка потенциального участника  должна считаться акцептом. Однако диссертант аргументированно отрицает существование договора на проведение торгов, поскольку участник торгов не несет никаких обязательств в рамках их проведения, представление документов и внесение задатка являются его правами, но не обязанностями. Этими действиями он лишь реализует свое право на участие в торгах. Претендент, подавший заявку и даже оплативший задаток, не может быть принужден к участию в самих торгах, он вправе отказаться от участия в торгах в любое время, причем задаток подлежит возврату. Закон наделяет и организатора торгов правом отказаться от проведения открытых торгов с соблюдением установленных сроков оповещения участников о своем отказе. Торги - мероприятие абсолютно добровольное и весьма рисковое для всех заинтересованных лиц, которые взаимных прав и обязанностей по отношению друг к другу не имеют.

Договорных связей на этапе организации и проведения торгов не существует, а потому извещение о торгах не может квалифицироваться как оферта; оно является приглашением к участию в торгах. Торги - это не одна сделка и не один договор. Их следует считать сложным юридическим составом, включающим в себя совокупность нескольких последовательно совершаемых сделок, в частности одностороннюю сделку организатора торгов в виде извещения об их проведении, односторонние сделки претендентов на участие в торгах, односторонние сделки претендентов, допущенных к участию в торгах (например, при пошаговом аукционном соревновании).

Анализируя требования законодательства к срокам и порядку  распространения информации о предстоящих  торгах, диссертант отмечает полное отсутствие схожих друг с другом правил. ГК РФ в этих вопросах оперирует диспозитивными нормами, что привело к ситуации, когда единого порядка информационного обеспечения торгов не существует. Так, по-разному устанавливается продолжительность срока извещения, практикуется одновременное установление минимального и максимального срока, дополнительно вводится срок продолжительности приема заявок на участие в торгах, различным образом детализируется и форма предстоящего извещения.

В диссертации дается развернутый анализ требований законодательства к форме извещения, выявлены их слабые стороны, отмечается, что дальнейшая модернизация норм, определяющих форму извещения о предстоящих торгах, должна пойти по пути распространения информации в сети Интернет. Ближайшая задача российского законодательства - оптимизировать регулирование отношений, связанных с сетью Интернет, определить четкие правила пользования соответствующими сайтами; печатные объявления о торгах в скором времени уйдут в прошлое.

Содержание извещения о торгах имеет первостепенное значение для потенциальных участников торгов - от этого зависит принятие ими окончательного решения об участии или неучастии в торгах. Отсутствие полной информации о предмете торгов снижает внимание к ним потенциальных покупателей и тем самым влияет на их результаты. Вместе с тем появляется проблема «незаконных фильтров» - установление дополнительных, излишних требований, мешающих претендентам перейти в статус участников торгов. Различного рода манипуляции с содержанием извещений обусловлены стремлением организатора торгов избавиться от нежелательных претендентов, признать торги несостоявшимися, чтобы провести повторные торги на более выгодных условиях либо заключить договор «напрямую» с единственным участником торгов.

В диссертации поднимается  вопрос о причинно-следственной связи между содержанием извещения о предстоящих торгах и договором, который планируется заключить по итогам торгов. В извещении о торгах в большинстве случаев сообщается лишь о предмете будущего договора, а потому нередки случаи, когда сам текст договора победитель видит уже после подписания протокола о результатах торгов. Если он возражает относительно предлагаемых условий договора (чаще всего в форме направления организатору торгов протокола разногласий), это в большинстве случаев квалифицируется как уклонение от заключения договора с наступлением соответствующих негативных последствий. В то время как последствий этих можно было бы избежать, присовокупив к извещению проект договора и указав, что он является договором присоединения по тем условиям, которые не относятся к критериям выявления победителя торгов.

Диссертантом сформулирована конструкция «двойственного» договора присоединения: проект договора, вложенный в документацию о торгах, - одна часть договора присоединения, «стандарт заказчика», а содержание заявки, в свою очередь, - вторая часть договора присоединения, «стандарт победителя». Методом соединения этих стандартов, условий двойственного договора присоединения, должен заключаться договор по результатам торгов.

По такому алгоритму происходит сейчас заключение государственных (муниципальных) контрактов, условия которых не вырабатываются сторонами в процессе переговоров, а «суммируются» из проекта контракта, разработанного заказчиком, и условий заявки, которую сам заказчик объявляет наиболее приемлемой. В такой ситуации на формирование существенных условий контракта преимущественное влияние оказывает заказчик. Свобода предложений участников ограничена рамками тех условий контракта, по которым заказчик предложил сделать оферты, либо теми условиями, которые он не оговорил. Требования, заявленные заказчиком в императивной форме (путем включения их не в проект контракта, а в перечень оценочных критериев), не могут быть изменены офертой участника; в противном случае она будет отклонена как не соответствующая документации о торгах.

В третьем параграфе «Задаток для участия в торгах: правовая природа и возможная альтернатива» диссертант исследует правовую природу задатка для определения его функционального предназначения на торгах, а также позиции дореволюционных, советских и современных цивилистов относительно функций, выполняемых задатком. Подчеркивается, что задатки должны вносить не участники торгов, а претенденты, потому что задаточные деньги являются необходимым условием перехода претендента в статус участника.

Задаваясь вопросом о  том, что является целью проведения торгов - оформление протокола об их результатах или заключение конкретного договора, диссертант критически оценивает нормы ГК РФ, допускающие ситуацию, когда протокол о результатах торгов организатором подписан, а договор тем не менее не заключен. Победителю торгов остается лишь просить суд о понуждении заключить договор, не имея оснований для взыскания двойной суммы задатка. В этом ракурсе положения ГК РФ не защищают интересы победителя торгов при недобросовестном поведении их организатора. Диссертант разделяет мнение Л.А. Новоселовой о необходимости распространения механизма задатка при ипотечных торгах на все торги¹²; задаток должен обеспечивать не оформление протокола о результатах торгов, но заключение договора. Задаток вполне может трансформироваться и в способ обеспечения обязательств по этому договору.

Исследование задатка на торгах приводит диссертанта к выводу о том, что на торгах нет места классическому задатку, на них используется одноименный задатку способ обеспечения, имеющий несколько иное содержание, - это комбинированная форма обеспечения, включающая в себя элементы обычного задатка и неустойки, причем полного отождествления с ними быть не может.

Диссертант предлагает заменить «задаток» на торгах нейтральным понятием «обеспечение заявки», или «обеспечительный взнос». Претенденты на участие в торгах (а не участники торгов) должны делать обеспечительные взносы, но лишь в случаях, когда такое требование установлено в извещении о предстоящих торгах. Обеспечительные взносы не должны быть обязательным атрибутом любых торгов.

Исследуя возможную альтернативу задатку на торгах с учетом зарубежного и международного опыта организации и проведения торгов (простой вексель, банковская гарантия, поручительство, неустойка, страхование), диссертант приходит к выводу об объективной невозможности отдать предпочтение какой-то одной из них; анализирует различные ситуации, при которых задаток может оказаться предпочтительнее банковской гарантии и наоборот. В связи с этим конкретную форму обеспечения заявки (или обеспечительного взноса) предлагается оставить на усмотрение организатора торгов, не исключая при этом и собственно задаток.

Диссертантом критикуются  случаи взимания сборов за участие в торгах (например, в сфере недропользования), «платы за победу» (при размещении публичных заказов).

В четвертом параграфе «Оформление результатов торгов» критически оцениваются положения ГК РФ об оформлении итогового протокола на торгах о придании протоколу силы договора. Эти нормы проигнорированы всеми правовыми актами, регламентирующими процедуру торгов, что вполне оправданно. Механизм оформления итогового протокола, регламентированный в ГК РФ, подходит лишь для устных аукционов с совместным присутствием участников, хотя и в подобных случаях он фактически не используется. Сущностное предназначение протокола состоит в фиксации ранее совершенных организатором и участниками торгов действий, подпись победителя в этом протоколе правовых последствий иметь не должна. Если протокол как письменный документ отражает прошедшую процедуру торгов, почему он подписывается лишь двумя ее участниками, а не всеми?

Противопоставление имущества  как предмета торгов и права на заключение договора с этим имуществом по результатам тех же торгов видится безосновательным. Протокол о результатах торгов договору вовсе не тождественен, он означает лишь завершение процедуры выбора предпочтительного контрагента. В связи с этим предлагается ввести общее правило: протокол о результатах любого вида торгов удостоверяет исключительное право победителя на заключение соответствующего договора и является основанием для его заключения.

В пятом параграфе «Проблемы оспаривания результатов торгов» поднимаются вопросы, связанные с порядком лишения торгов юридической силы. В судебной практике доминирует применение к требованиям о признании торгов недействительными правил, установленных для признания недействительными оспоримых сделок, что представляется оправданным. Основанием для признания торгов недействительными является одновременное наличие двух фактов: нарушение норм закона при проведении торгов и нарушение прав и законных интересов лица, их оспаривающего.

В пункте 1 ст. 449 ГК РФ говорится лишь об одной причине недействительности торгов - о нарушении установленных законом правил их проведения. Это специальное основание недействительности, ведь правила проведения торгов - процедурные требования, соблюдение которых позволяет всем заинтересованным лицам представить свои заявки на участие в торгах, а организатору - надлежащим образом провести данные торги и правильно определить их победителя, поэтому торги можно признать недействительными как по признаку оспоримости в случае нарушения правил их проведения, так и по признаку ничтожности в случае нарушения общих норм, установленных законодательством.

Для определения заинтересованности важны сфера проведения торгов и правовое положение истца по отношению к их предмету, в связи с чем требуется расширительное толкование «заинтересованности» в оспаривании результатов торгов.

Недействительными можно  признать лишь такие торги, которые  были проведены; в судебной же практике остро стоит вопрос об основаниях оспаривания несостоявшихся торгов. Нередко суды анализируют лишь саму процедуру торгов, оставляя без внимания ее последствия. Основная проблема видится в том, что торги суть единая процедура, а потому законодательство не предусматривает оспаривания в отдельности ее этапов; это касается требований о признании недействительными протоколов, составляемых в процессе проведения торгов, а также оспаривания отдельных действий организатора торгов.

Вместе с тем решение организатора торгов, которым они признаны несостоявшимися, представляет собой юридический факт - действие, а потому адекватным способом защиты является пресечение действий, нарушающих право или создающих угрозу его нарушения (ст. 12 ГК РФ). Оспариваться должны не торги (они не проводились), а неправомерные действия организатора торгов.

Диссертантом анализируются преимущества и недостатки оспаривания торгов в административном порядке на примере дискуссионной конструкции «аннулирования торгов», которая не имеет дефиниции, в законодательстве нет ни оснований, ни порядка вынесения уполномоченным органом (ФАС России, Рособоронзаказ и проч.) подобного предписания. Привлекательность административной процедуры в смысле ее оперативности - фикция, ведь неточность, неясность и неопределенность закона порождают возможность неоднозначного истолкования и, следовательно, произвольного его применения. Административная процедура не должна подменять собой судебную юрисдикцию (ст. 11 ГК РФ), уполномоченный орган своими предписаниями может оперативно реагировать на отдельные нарушения, допускаемые в ходе организации и проведения торгов. Однако состоявшиеся торги должны оспариваться исключительно в суде как недействительные.

Основная проблема современной  практики оспаривания торгов, по мнению диссертанта, в том, что признание результатов торгов недействительными не может в полной мере защитить интересы потерпевшего лица, поскольку зачастую не приводит к восстановлению его нарушенных прав. Характерным примером является оспаривание торгов, в результате которых договор не только заключен, но уже полностью или частично исполнен.

В шестом параграфе «Неконкурентные» торги (отсутствие состязательности)» отмечается, что отсутствие конкуренции (состязательности) на торгах не сводится к ситуации, когда имеется лишь один участник, которому не с кем торговаться. Наиболее распространенной формой проявления «неконкурентных» торгов является пассивное поведение их участников (всех либо всех, кроме одного), которое приводит к тому, что цена продажи (покупки) предмета торгов остается неизменной либо меняется незначительно.