Торги: теоретические основы и проблемы правового регулирования

Вместе с  тем торги уже перестали быть только лишь способом заключения договора, они превратились в универсальную модель приобретения прав. Предметом торгов могут быть не только вещь или имущественное право (как это предусмотрено в п. 2 ст. 447 ГК РФ), но и право на осуществление определенного вида деятельности (лицензии, квоты и т.п.). Эти права могут определяться в качестве элементов гражданской правоспособности, а их предоставление допустимо опосредовать гражданско-правовым договором. Но торги могут быть нацелены и на приобретение прав, служащих юридическими фактами для возникновения иных правоотношений (таковы конкурсы на замещение должностей согласно ст. 18 Трудового кодекса РФ).

Торгам как межотраслевому явлению свойственны два конститутивных признака - равенство участников торгов и их состязательность друг с другом. При этом все отношения, возникающие в процессе организации и проведения торгов, относятся к области гражданско-правового регулирования независимо от того, в какой сфере общественных отношений, а также для каких целей организуются и проводятся торги.

В третьем параграфе «Преимущественные права и торги: проблемы соотношения» диссертант рассматривает проблемы реализации преимущественного права при заключении договора на торгах. Однозначного решения данной проблемы ни действующее законодательство, ни сложившаяся судебная практика не знают.

Диссертант характеризует основные сущностные черты самого преимущественного права, пытается синтезировать его осуществление со спецификой торгов, анализируя ситуации, имеющие разное правовое регулирование (продажа имущества сельскохозяйственной организации в ходе банкротства, продажа акций закрытого акционерного общества, заключение договоров аренды государственного и муниципального имущества).

Во-первых, преимущественное право может исключать проведение торгов: таков порядок приобретения государственного и муниципального имущества в собственность арендаторами – субъектами малого и среднего предпринимательства. Анализируя содержание преимущественного права этих субъектов, а также условия его осуществления, диссертант приходит к выводу о наличии в действующем законодательстве терминологической ошибки. Арендатор  (субъект малого и среднего предпринимательства) обладает не преимущественным, а исключительным правом на выкуп публичной собственности.

Во-вторых, победитель торгов может лишиться права на заключение договора в случае, если обладатель преимущественного права потребует перевода на себя прав и обязанностей по такому договору: таков порядок продажи имущества сельскохозяйственной организации в ходе банкротства. Роль победителя торгов тогда сводится лишь к тому, что он «помогает» арбитражному управляющему выявить адекватную рыночную цену имущества должника для последующего предложения обладателям преимущественного права.

Подобные правила обусловлены стремлением законодателя сохранить профиль деятельности должника – сельскохозяйственной организации, несмотря на его банкротство. Однако тем самым игнорируются интересы возможных покупателей этого имущества. Если потенциальные покупатели имущества заранее знают об отсутствии гарантий заключения договора по результатам торгов, они на эти торги просто не придут. Торги вынужденно будут признаваться несостоявшимися, а в отсутствие торгов блокируется и возможность реализации преимущественного права. Дело в том, что арбитражный управляющий продает предприятие или имущество сельскохозяйственной организации по цене, определенной на торгах. Нет торгов – нет цены – нет и условий для реализации преимущественного права. Налицо патовая ситуация – страдают интересы и обладателей преимущественного права, и участников торгов, и кредиторов, и самого должника.

В-третьих, если торги проводятся в силу специального указания закона (например, публичные  торги в рамках исполнительного  производства), обладатель преимущественного  права должен принимать в них  участие и, соответственно, соглашаться или не соглашаться с приобретением имущества (заключением договора) по установленной в ходе торгов цене⁵.

По мнению диссертанта, участники торгов должны находиться в равном правовом положении, а потому если обладатель преимущественного права именно «участвует» в торгах, то он обязан делать собственные ценовые предложения. Однако это не отвечает его интересам, поскольку ему нет смысла повышать цену желаемого договора. Обладатель преимущественного права не может и не должен участвовать в торгах, поэтому институт торгов и институт преимущественных прав в любых сочетаниях совмещаться друг с другом не могут. Равенство и состязательность участников - основные и неразрывные начала торгов, поскольку состязательность подразумевает исключительно равные возможности, - несовместимы с какими-либо привилегиями в отношении предмета этих торгов.

Победа на торгах должна гарантировать заключение договора. Вместе с тем юридическая чистота конструкции торгов зависит не только от условий их проведения, но и от обстоятельств, имевших место задолго до начала организации этой процедуры. Торги блокируют возможность осуществления подобных прав лишь временно, в процессе проведения процедуры, но ни до, ни после нее.

Условия осуществления  преимущественного права разные и напрямую зависят от времени его реализации: до начала проведения торгов они тождественны начальным условиям, а по окончании торгов обладатель преимущественного права обязан согласиться на те, что предложены победителем торгов.

В четвертом  параграфе «Электронные торги: современные сложности и возможные перспективы» диссертант обращается к проблематике проведения торгов в электронной форме, анализируя интернет-аукционы, аукционы на размещение государственных и муниципальных заказов, торги при продаже имущества должника в процессе банкротства.

Правовое регулирование  интернет-аукционов, а равно и  всей сферы электронной торговли, остается в настоящее время за рамками как ГК РФ, так и любых  других законодательных актов. Оптимизация  правового регулирования электронных торгов невозможна без четкого определения статуса электронного документа, регламентации электронного документооборота. Эти правила должны быть едиными вне связи с торгами.

Главной предпосылкой появления электронных аукционов в сфере размещения публичных заказов стала борьба со сговорами между участниками торгов, с одной стороны, а также между участниками и заказчиками, с другой. Прозрачные электронные процедуры сами по себе способствуют развитию состязательности на аукционах, анонимность же участников (подача первых частей заявок под номерами без указания наименований участников) содействует появлению в ходе аукциона игроков, не имеющих договоренностей с другими участниками, а также с заказчиком.

Диссертант исследует основные погрешности регламентации отношений по организации и проведению электронных аукционов, отмечая среди них отбор операторов электронных площадок, процедуру аккредитации участников размещения заказа на электронных площадках, порядок пользования счетом для совершения операций на электронной площадке, процедуру заключения контракта в электронной форме.

В работе подчеркивается, что внедрение электронных торгов в сфере банкротства не имеет антикоррупционной подоплеки, его цель - способствовать массовости участников торгов, увеличить шансы успешной продажи имущества должника на торгах, чтобы выручить больше средств для последующих расчетов с кредиторами.

Главным препятствием в достижении этой цели диссертанту видится система саморегулирования в деятельности арбитражных управляющих. Саморегулируемые организации арбитражных управляющих проводят аккредитацию электронных площадок на возмездной основе. Управляющий, готовясь к проведению торгов по продаже имущества должника,  вынужден выбирать электронную площадку, аккредитованную саморегулируемой организацией, членом которой он состоит. Иначе он рискует потерять членство в ней, а значит, и возможность заниматься своей профессиональной деятельностью.

Расходы электронной площадки на аккредитацию в саморегулируемой организации в конечном итоге суммируются с расходами на проведение торгов, предельный размер которых не нормирован, они должны компенсироваться по факту за счет стоимости имущества должника. Чем больше будут эти расходы, тем меньше получат кредиторы. В итоге затраты на проведение электронных торгов оплачиваются за счет средств самих же кредиторов.

Несмотря на обозначенные проблемы, электронные торги имеют большие перспективы; в ближайшие годы не останется таких сфер общественных отношений, где проведение подобных торгов было бы невозможным. По своей сути они тождественны торгам, проводимым в традиционной форме совместного присутствия участников. Уместно сохранение дифференцированного подхода к законодательной регламентации электронных торгов, потому как привести к общему знаменателю, например, поставку продуктов питания и продажу имущественного комплекса невозможно и нецелесообразно.

В пятом параграфе «Проблемы правовой квалификации совместных предложений участников торгов» диссертант анализирует соглашения между участниками предстоящих торгов, наиболее распространенные в международной практике. В работе исследуется представление заказчику торгов совместного тендерного (или конкурсного) предложения от двух и более претендентов, что происходит обычно в ситуации, когда у каждого из участников недостает ресурсов для исполнения всего заказа, разыгрываемого на торгах. Диссертант, опираясь на позиции современных ученых, исследует сущность консорциального объединения, проводит различия между ним и договором простого товарищества. В работе уделяется внимание документам Всемирного банка, согласно которым участие в международных торгах по проектам, финансируемым этой международной финансовой организаций, не просто допустимо, но и всячески приветствуется. Автор исследует и нормы отечественного законодательства (Федеральный закон от 21 июля 2005 г. № 115-ФЗ «О концессионных соглашениях»⁶, Закон РФ от 21 февраля 1992 г. № 2395-I «О недрах»⁷), допускающие, прямо или косвенно, подачу совместных предложений участниками торгов.

Изучение практики проведения подрядных торгов в строительстве позволило диссертанту выделить нетипичный вид консорциума, который, хотя и именуется таким образом, однако к какому-либо виду совместной деятельности отношения не имеет. Соглашение о создании консорциума заключается не между участниками торгов, а участником торгов с его потенциальными поставщиками и субподрядчиками. Диссертант квалифицирует такое соглашение на торгах - по выбору генерального подрядчика строительства - в качестве предварительного договора, заключенного под отлагательным условием.

Исследуя различные  варианты оформления участия консорциума (или иного договорного объединения лиц) в торгах, а также последующего заключения с ним договора, диссертант заключает, что юридическая сила и результатов подобных торгов, а равно и договора, заключенного по их итогам, могут быть поставлены под сомнение. Причина состоит, во-первых, в том, что выигравшим торги признается именно лицо (п. 4 ст. 447 ГК РФ) – физическое или юридическое, а также Российская Федерация, субъекты Российской Федерации и муниципальные образования. Консорциум же ничем из перечисленного не является. Во-вторых, участниками гражданских правоотношений являются граждане и юридические лица (п. 1 ст. 2 ГК РФ), торги – суть гражданские правоотношения, а потому консорциумам на них места нет. В-третьих, сделками признаются действия граждан и юридических лиц (ст. 153 ГК РФ), но не консорциумов.

В связи с этим легализация  договорных объединений на торгах видится  диссертанту в узаконении возможности одновременного определения нескольких победителей торгов (по числу участников договорного объединения), заключение договора, в свою очередь, будет происходить в соответствии с конструкцией множественности лиц (п. 1 ст. 308 ГК РФ).

Шестой параграф «Торги и подобные им способы выбора контрагента для заключения договора» логически завершает главу, посвященную основополагающим, по мнению диссертанта, проблемам торгов. Предназначение этой главы состоит в определении и аргументации конститутивных основ торгов, а не институциональных.

Диссертантом сформулировано определение «конкурентных процедур»  заключения договора, к числу которых  относятся торги, но не только они. Конкурентная процедура означает наличие нескольких альтернативных контрагентов, которые состязаются (соперничают, конкурируют) друг с другом за право стать стороной (контрагентом) в одном и том же договоре. Опираясь на ст. 421 ГК РФ (принцип свободы договора, в частности свободы выбора контрагента для вступления в договорные отношения и свободы определения алгоритма этого выбора), диссертант разграничивает похожие, но тем не менее самостоятельные способы заключения договора: торги, приглашение делать предложения, продажу имущества посредством публичного предложения, продажу имущества без объявления цены.

Способы заключения договоров  в современной предпринимательской  практике отличаются значительным многообразием, и не всегда представляют собой какой-либо вид торгов. Хозяйствующие субъекты могут по своему усмотрению выбирать наилучшего контрагента в ситуации, когда заключение договора исключительно по итогам торгов законодательством не предусмотрено.

В работе теоретически обоснована самостоятельность этих способов заключения договора, безосновательность их отождествления с торгами по ряду аспектов. В то же время диссертант заключает, что попытки совершенствовать процедуру продажи имущества посредством публичного предложения, предпринятые в последние годы, привели к полному выхолащиванию ее сущности. Так, в ст. 139 Федерального закона от 26 октября 2002 г. № 127-ФЗ «О несостоятельности (банкротстве)»⁸ эта процедура обозначена как торги, а в нормах Федерального закона от 21 декабря 2001 г. № 178-ФЗ «О приватизации государственного и муниципального имущества»⁹ продажи посредством публичного предложения попросту нет: весь процесс приватизации сейчас условно можно разделить на три аукциона: 1) первый аукцион идет на повышение; 2) если аукцион не состоялся, проводится второй аукцион на понижение (он поименован продажей посредством публичного предложения); 3) если на втором аукционе встретились соперники, между ними проводится третий аукцион на повышение.