Торги: теоретические основы и проблемы правового регулирования

Сравнительный анализ торгов и запроса котировок приводит диссертанта к выводу о том, что запрос котировок регламентирован сейчас как упрощенный вид аукциона (не пошагового, а с закрытой формой подачи предложений о цене).

Тем самым нынешнее законодательное  регулирование конкурентных процедур сужает возможности и перспективы  их практического использования, а  с теоретических позиций посягает на один из основополагающих принципов гражданского права - свободу договора.

Глава вторая «Виды и формы торгов. Значение классификации торгов для гармонизации и совершенствования их законодательного регулирования» посвящена проблематике, решение которой, по мнению диссертанта, позволит приблизиться к унификации отечественного законодательства о торгах, проводимых для разных целей и в разных сферах хозяйственных отношений.

В первом параграфе «Торги продавца и торги покупателя, отраслевые торги» диссертант рассматривает проблему разграничения торгов по видам в зависимости от цели их проведения: продажа или покупка чего-либо. Отмечается, что торги согласно буквальному содержанию ст. 447-449 ГК РФ направлены на продажу принадлежащего заказчику торгов имущества или передачи права на его имущество. В связи с тем, что огромное количество торгов проводится как раз не для продажи, а с целью приобретения имущества или прав, предлагается изменить сами нормы о заключении договора на торгах таким образом, чтобы они регламентировали как «торги продавца», так и «торги покупателя». Суть этих изменений обусловлена конструкцией торгов как универсального способа предоставления прав, включая право на заключение договора. Так, в качестве предмета торгов следует рассматривать, например, не какое-либо имущество само по себе, но право на приобретение этого имущества, опосредованное заключением соответствующего договора.

В работе исследуется  понятие «прокьюремент», отмечается его значительно более широкое  содержание, нежели чем просто торги; предлагается вычленение отраслевых торгов, регулирование которых не является абсолютно унифицированным и вряд ли может стать таковым.

Во втором параграфе «Предварительная квалификация и двухэтапные процедуры» исследуются способы, посредством которых организатор торгов может ограничивать доступ претендентов к участию в конкурсе, аукционе или запросе котировок. Диссертант обосновывает, что предварительный отбор не тождественен этапу допуска к участию в торгах. В работе излагается схема проведения двухэтапных конкурсов; несмотря на их широкое распространение за рубежом, в России подобные конкурсы законодательством пока не регулируются, хотя предпосылки их возрождения уже есть.

В третьем параграфе «Первичные и повторные торги» диссертант обращается к вопросу о надлежащих действиях организатора торгов на случай признания их несостоявшимися. Вопрос этот нормами ГК РФ не урегулирован, специальное законодательство в этой части противоречиво. Диссертантом обозначены основные злоупотребления, связанные с «внеторговыми» договорами, заключаемыми «напрямую» с единственной заявкой, поданной для участия в торгах. Для размещения государственного или муниципального заказа это означает имитацию конкурентной процедуры и отсутствие какой-либо экономии бюджетных средств.

При проведении повторных  торгов на продажу имущества негативный аспект состоит в снижении первоначальной цены. Изменение условий повторных  торгов - большой соблазн для их организатора (или иных заинтересованных лиц) искусственным образом создать ситуацию, при которой первичные торги будут признаны несостоявшимися.

В этой связи единственные торги организовывать нецелесообразно, но и повторные не должны проводиться многократно. Оптимальным диссертанту видится проведение первых и повторных торгов, и только если дважды торги не приводят к желаемому результату, целесообразно в зависимости от ситуации отказаться от самой идеи проведения торгов, заключив договор «напрямую» с желаемым контрагентом, либо перейти к иной «конкурентной процедуре» заключения договора.

В исследовании критикуется  понятийный аппарат Федерального закона от 2 октября 2007 г. № 229-ФЗ «Об исполнительном производстве»¹⁰ в части использования термина «вторичные торги», объясняется иное, принятое в международной практике смысловое значение подобных торгов.

В четвертом  параграфе «Открытые (публичные) и закрытые торги. Переторжка» рассматривается в первую очередь вопрос о содержательном значении термина «публичные торги». Многие современные ученые (Л.А. Новоселова, К.И. Скловский и др.) соотносят публичные торги с особым порядком реализации имущества, на которое решением суда обращено взыскание. Диссертант, обращаясь к общему порядку продажи имущества ликвидируемой организации согласно п. 3 ст. 63 ГК РФ, а также к специальным правилам о ликвидации государственной корпорации «Фонд содействия реформирования жилищно-коммунального хозяйства», аргументирует, что правила проведения торгов, пусть и обозначенных как «публичные», могут быть установлены без привязки к порядку проведения торгов в целях исполнения судебных решений.

Привязка торгов по продаже имущества ликвидируемой организации к законодательству об исполнительном производстве не нужна, а в перспективе должен иметь место полный отказ от обязательного проведения торгов по продаже такого имущества, поскольку решение о выборе способа его реализации - компетенция ликвидационной комиссии.

Анализируя  понятийный аппарат Федерального закона от 16 июля 1998 г. № 102-ФЗ «Об ипотеке (залоге недвижимости)»¹¹, который оперирует терминами «публичные торги» и «открытый аукцион», диссертант приходит к выводу об отсутствии принципиальных отличий между этими видами торгов.

В связи с неясностью специфики публичных торгов, отсутствием  последовательного их отграничения от торгов вообще предлагается в принципе отказаться от использования данного термина, поскольку публичные торги суть открытые, т.е. в них может принять участие неопределенный круг лиц.

Диссертант выделяет и исследует торги с ограниченным кругом участников, предлагая именовать их специализированными. В работе доказывается несостоятельность причисления их к торгам закрытым (торгам по приглашению), показана главная причина заблуждений (и в науке, и в законодательстве) относительно характера подобных торгов - смешение отборочной и оценочной стадий торгов.

В диссертации исследуются преимущества и недостатки проведения торгов с закрытой формой подачи ценовых предложений, главная проблема, порождаемая подобными торгами, - определение победителя торгов в ситуации, когда поданы одинаковые ценовые предложения, что обнаруживается лишь при вскрытии запечатанных конвертов, а не в момент их приема организатором торгов. Действующее законодательство предлагает лишь один способ выявления победителя – победа присуждается заявке, поданной ранее других. Но такой подход несовместим с сущностью соревнования на торгах. Диссертант анализирует процедуру переторжки, известную дореволюционному, а также советскому законодательству периода НЭПа. Несмотря на некоторые положительные черты переторжки, она невыгодна заказчику торгов, т.к. облегчает возможность сговора между участниками в пользу «фаворита».

В этой связи диссертант предлагает легализовать альтернативные критерии оценки конкурсных заявок, что в наибольшей степени будет отвечать интересам заказчика торгов. Такой подход в полной мере соответствует и правовой природе конкурса - соревнования, которое должно продолжаться до окончательного и безоговорочного выявления победителя. На ценовых соревнованиях (аукционах) проблему выявления одинаковых предложений предлагается решить путем перехода от закрытой формы ценового соревнования к открытой, оставаясь в русле сущностного предназначения торгов.

В параграфе пятом «Торги с разбивкой на лоты» диссертант сосредоточивает внимание на вопросах эффективности торгов, предмет которых разделен на лоты (партии товаров, виды работ или услуг). Наличие нескольких лотов увеличивает количество потенциальных победителей, ведь в отношении каждого лота заключается отдельный договор. Следовательно, чем больше лотов, тем больше потенциальных победителей внутри одного аукциона или конкурса. По сути в отношении каждого лота проводится отдельный аукцион или конкурс. В диссертации разбираются разнообразные ситуации, демонстрирующие надлежащие пределы усмотрения заказчика при выделении лотов.

Шестой параграф «Формы торгов: аукцион и его виды, конкурсные торги, проблемы надлежащего разграничения аукционов и конкурсов» освещает целый спектр проблем, связанных с точным определением аукциона и конкурса, сложными вопросами смешения аукционных и конкурсных требований. Детально анализируется работа конкурсной комиссии, отмечается необходимость судебной переоценки результатов конкурса в случае его оспаривания, поскольку правильная оценка конкурсных предложений означает соблюдение процедуры (правил) проведения торгов. Диссертант обращается к разнообразным видам торгов по сфере их применения с целью продемонстрировать, что однозначное разграничение аукционов и конкурсов невозможно.

В настоящее  время законодательство тяготеет к применению по большей части аукционов, но не конкурсов, однако в диссертации отмечается, что переход к аукционам везде и всюду заведомо является ошибочным, нерациональность применения такой игры уже доказана математиками. В связи с этим в работе кратко излагается один из разделов прикладной математики - теория игр, в которой объясняется сущность удивительного математического следствия, именуемого «проклятие победителя» (англ. winner’s curse).

«Проклятие  победителя» (ошибка получения нерентабельного контракта) - неизбежное следствие условий задачи, а отнюдь не ошибок в тактике участников. Самое привлекательное по цене предложение редко оказывается самым выгодным. Заниженная цена часто означает, что поставщик переоценил свои возможности, работает себе в убыток или на пределе рентабельности и, следовательно, не имеет резерва надежности.

Дихотомическое деление  торгов на аукционы и конкурсы в  законодательстве может быть сохранено, но будущее принадлежит специализированным торгам с избирательным подходом к претендентам на участие в них. Ужесточение требований к претендентам на участие в аукционе - золотая середина, которая позволит гармонизировать обе формы проведения торгов (конкурсы и аукционы), исключив в конечном счете их противопоставление друг другу.

В седьмом параграфе «Юридическая сущность тендера» исследуется, на основе отечественного и зарубежного законодательства, понятие «тендер», ставшее в России общеупотребительным, его этимология. Тендером диссертант предлагает считать любые способы заключения договора, имеющие в своей основе состязательность между потенциальными контрагентами независимо от того, используются ли при этом какие-либо формализованные процедуры. Однако легализация этого термина в отечественном законодательстве не нужна, попытки присвоить ему однозначную дефиницию бесперспективны, те единичные случаи, когда в нормативных правовых актах «тендер» все же фигурирует, нужно исключить.

В главе третьей «Институционально-правовые особенности торгов» детально исследуются все аспекты торгов, характеризующие этот институт гражданского права, а также анализируются основные проблемы оспаривания торгов.

В первом параграфе «Организатор торгов» поднимается неоднозначный в настоящее время вопрос о правовом положении организатора торгов. Основной акцент сделан на содержании понятия «специализированная организация», специфике его использования в актах специального законодательства. В работе аргументируется необходимость отказа от этой устаревшей терминологии, поскольку, во-первых, «специализированность» организатора торгов не обусловлена и не должна быть обусловлена какими-либо особыми законодательными требованиями к его деятельности, во-вторых, организатором торгов может быть любое лицо, т.е. не только организация, но и физическое лицо (деятельность арбитражных управляющих).

Диссертант подробно исследует позиции ученых относительно вида договора, которым связаны между  собой организатор и заказчик торгов, сравнивая модели договоров  поручения, комиссии, агентирования, возмездного  оказания услуг, в конечном итоге формулируя вывод о том, что организатор и заказчик заключают договор о представительстве, в котором сочетаются агентские функции и возмездное оказание услуг, имеются элементы как прямого, так и косвенного представительства.

Главным принципом деятельности организатора торгов следует считать его беспристрастность; только она отвечает сущностному предназначению торгов. Из этого следует, что организатор торгов (в том числе его участники, работники и т.п.) не может быть связан какими-либо интересами с участниками торгов, а вознаграждение за оказанные услуги он должен получать исключительно от заказчика торгов, т.е. от своего контрагента. На многих торгах применяется иное правило - обязанность по компенсации затрат на организацию и проведение торгов возлагается на победителя, а иногда распределяется между всеми участников торгов. Такое положение представляется недопустимым, ведь участники торгов не вступают в договорные отношения с их организатором, а следовательно, никакие затраты компенсировать последнему не должны. Инициатором проведения процедуры торгов для заключения договора является заказчик, так что и оплачивать эту процедуру должен именно он.

Во втором параграфе «Информационное объявление (извещение) о торгах: юридическая сущность, форма и содержание» диссертант обращается к анализу первого юридически значимого действия в механизме торгов, от которого зависит не только легальность всей последующей процедуры их проведения, но и ответ на вопрос, достигнут ли торги своей цели, будет ли удовлетворен интерес заказчика торгов в их проведении. Основное внимание уделяется исследованию и сопоставлению двух полярных позиций ученых относительно природы извещения о предстоящих торгах: извещение - публичная оферта; извещение - приглашение делать оферты.