В Англии сложились следующие правила и пределы действия прецедента:

      а) решения, вынесенные Палатой лордов, составляют обязательные прецеденты для всех судов и для самой Палаты лордов;

       б) решения, принятые Апелляционным судом, обязательны для всех судов кроме Палаты лордов;

      в) решения, принятые Высшим судом правосудия, обязательны для низших судов.

      В США отношение к прецеденту как источнику права более упрощенное, здесь вполне допускается изменение судебной практики. Сила судебного прецедента как источника права вытекает из того, что всякий суд связан решениями всех вышестоящих судов, которые не могут оспариваться, однако в толковании прецедента судья обладает полной свободой.⁶

    Прецедентное право отличается крайней сложностью и запутанностью, что вызывает определенные проблемы его применения. Но, с другой стороны, прецедентные нормы наиболее приближены к конкретным жизненным ситуациям и поэтому могут более точно отражать требования справедливости, чем общие и абстрактные нормы закона.

    Критики признания судебного прецедента источником права ссылаются на то, что решений судей по конкретным делам накапливается с течением времени такое количество, что неспециалист не в состоянии ориентироваться в море этих юридических документов, что здесь возможен произвол и злоупотребление должностных лиц.

    Напротив, сторонники прецедентного права критикуют нормативные системы за консерватизм, неспособность адекватно и вместе с тем оперативно реагировать на события, происходящие в жизни общества.

    В странах романо-германской системы права роль судебной практики в основном не выходит за рамки толкования закона. Считается, что правотворческая  деятельность является прерогативой законодателя, а также правительственных или административных властей, уполномоченных на это законодателем.

    Отечественная юридическая наука, в частности С.С.Алексеев, считает, что судебный прецедент не может быть полноценным источником права. Он не должен устанавливать первоначальные  нормы, вносить дополнения и исправления в общие нормативные предписания. Его роль чисто служебная, вспомогательная в процессе толкования юридические нормы с учетом данной  обстановки в рамках применения права.

    Однако элементы прецедентного права имеют место и в российской правовой системе, что связано, прежде всего, с деятельностью Конституционного, Верховного и Арбитражного судов, руководящие разъяснения которых кладутся в основу решений конкретных юридических споров всеми нижестоящими судебными органами. Кроме того, решения Конституционного Суда по конкретным делам приводили к прекращению определенных правоотношений.

    С развитием и укреплением судебной системы в России, судебный и административный прецеденты, по-видимому, получат новый импульс в своем развитии. Прецедентное право станет признанным источником права, что позволит судебной системе быть более гибкой.

    Еще со времён римского права, судебное правоположение признавалось, если оно подтверждалось несколькими судебными решениями. То, что суды в течение определённого времени следовали выработанной ими же позиции, позволяло надеяться,  что и в дальнейшем они будут её придерживаться. Проверка временем являлось лучшим доказательством обоснованности введения правоположения и гарантией его стабильности. Из такого подхода вытекало, что только несколько судебных решений могут устанавливать правоположение. В результате вырабатывалось понятие и «устоявшаяся судебная практика».⁷

    Судебный  прецедент - решение по конкретному делу,  являющееся обязательным для судов той же или низшей инстанции решении аналогичных дел либо служащие примерным образом толкования закона, не имеющим обязательной силы. 

    Различаются «правильные» и «неправильные»⁸ прецеденты. В первом случае, когда право декларировано более высокой судебной инстанцией и суд согласен, что декларация  правильная, то прецедентное право не меняется. Во втором случае судьи не должны следовать судебному прецеденту. При этом судьи не создают новое право; они только исправляют ошибку предшествующих судов в изложении правовых норм. В таком случае предполагается, что судебное решение не было правом.

    Таким образом, некоторые ученые-юристы полагают, что судья должен иметь право  отступить от прецедента, если найдёт его неправильным, абсурдным или  несправедливым. Другая группа ученых считает, что судьи обязаны жестко следовать предшествующим решениям.

    Следовательно, несмотря на признание источником в  странах «общего права», судебный прецедент не имеет  в правовой доктрине однозначной оценки. Нормативные  методы, применимые к анализу законодательства оказываются далеко не всегда эффективными в случае судебного прецедента, что  скорее свидетельствует не о недостатках  методов, а о специфике объекта,   особенности его правовой природы, требующей иного подхода. 
 
 
 

Глава 3. Виды судебных прецедентов в России.

3.1. Решения судов по конкретным делам.

     Что касается принципиального отношения  к судебному нормотворчеству, то сегодня можно сказать, что произошел  перелом - оно постепенно получает признание. Говорится, что право на создание правовых норм вытекает из самостоятельности  судебной власти, а также из задач  суда по защите прав и свобод граждан. Подобные идеи обосновываются ссылками на некоторые положения Конституции  РФ, прежде всего о приоритете и  непосредственном действии прав и свобод граждан (ст. 18), о гарантированности  гражданам судебной защиты их прав и свобод (ст. 46). Источник судебного  нормотворчества видится в первую очередь в возможности применения судами непосредственно норм законов, Конституции РФ, международных договоров  и общепризнанных принципов международного права, если акты меньшей юридической  силы им противоречат. Однако существуют и противники этой идеи, видящие  в ней противоречие принципу разделения властей, законности и природе судебной деятельности.

     Все же на современном этапе, думается, необходимо констатировать наличие  и неизбежность судебного нормотворчества, хотя бы постольку, поскольку существует немало сложных правовых проблем, не имеющих четкого и недвусмысленного законодательного решения и требующих  выбора какого-либо одного варианта решения из числа возможных, в этом прежде всего и заключается правотворческая задача судов, сопровождающая применение законов.

     В России традиционно не было и нет прецедента в его англо-американском понимании, подразумевающем создание определенными (высшими) судами страны в ходе конкретного дела новых норм права и обязанность остальных судов следовать этому правилу. Но сегодня звучат предложения придать решениям Верховного, Высшего Арбитражного Судов обязательную для нижестоящих судов силу при разрешении аналогичных дел (т.е. придать им прецедентный характер в собственном смысле слова).⁹

     Говорится и о признании нормообразующей роли судебной практики в том смысле, как это понимается в континентальной правовой семье: право любых судов создавать правовые нормы (в основном конкретизирующие), которые при многократном и единообразном применении становятся своеобразным правовым обычаем. При этом ведущую роль, конечно, выполняют высшие судебные инстанции страны.

     Выбирая из указанных двух моделей (континентальная и англо-американская), необходимо понимать разницу между ними, имеющую историко-культурные корни. Отличия заключаются не только в описанном выше механизме формирования судебной нормы (установление правоприменительным судебным актом или судебным обычаем), но и в объеме полномочий судов: в англо-американской системе он весьма широкий (допускает создание совершенно новых, оригинальных норм права и нормотворчество «extra legem» (сверх закона), в том числе «contra legem» (вопреки закону)), в континентальной системе нормотворчество судов более ограниченно, носит дополнительный к законам характер и применяется в основном там, где закон недостаточно ясен, конкретен.

     Исторически, как известно, Россия тяготеет к  континентальной правовой семье, и  с этих позиций ей ближе модель, отрицающая обязательность мнения высших судов страны. Кроме того, нужно  иметь в виду, что судейское  нормотворчество, хотя и является продуктом  и атрибутом правового государства, тем не менее чревато умалением некоторых требований правового государства: верховенства закона, гарантии граждан заранее знать о юридических «правилах игры» и последствиях их нарушения.

     Я думаю, что континентальная система в большей мере отвечает данной потребности. Тем более, что, во-первых, она проверена длительной практикой, а во-вторых, в англо-американской системе наблюдается снижение императивной силы отдельных судебных решений (в частности, упрощается традиционно очень сложный даже для самого правосозидающего суда механизм преодоления однажды установленного прецедента).¹⁰ Не следует забывать и об эффективно действующих внутри судебной системы силах самоконтроля.

     Итак, я считаю, что в этих условиях для обеспечения баланса между явными положительными и явными отрицательными последствиями нормотворчества судей объем и значение последнего не должны быть слишком велики. Решения Верховного и Высшего Арбитражного Судов РФ нецелесообразно наделять обязательной юридической силой для нижестоящих судов при разрешении аналогичных дел. В то же время суды (общей юрисдикции и арбитражные) должны обладать правом нормотворчества (в форме «судебной практики»).

3.2. Разъяснения Верховного, Высшего Арбитражного  Судов РФ.

     Общие разъяснения вопросов применения законодательства, даваемые Верховным Судом РФ и  Высшим Арбитражным Судом РФ, имеют  важнейшее значение для обеспечения  единообразия судебной практики. При  этом разъяснения по большей части  не просто комментируют законодательство, «расшифровывают» его лаконичные предписания, а решают действительно сложные  вопросы его понимания. Не секрет, что законодательство имеет массу  пробелов, неясностей, противоречий. Именно на их устранение в основном направлена праворазъяснительная деятельность высших судов страны. И конечно, невозможно избежать создания новых правовых норм.

     При этом сегодня остается неясным главный  вопрос - о юридическом значении таких разъяснений. Во-первых, в Конституции  РФ говорится о «разъяснениях», тогда  как ранее говорилось о «руководящих разъяснениях». Во-вторых, принятый после  Конституции РФ Федеральный конституционный  закон «О судебной системе РФ»  не содержит норм о том, являются ли разъяснения обязательными (п. 5 ст. 19, п. 5 ст. 23). В то же время в Законе «О судоустройстве в РСФСР» 1981 г. (который действует в части, не противоречащей указанным актам) закреплено правило об обязательности постановлений Пленума Верховного Суда. В этой связи возникает вопрос, согласуется ли с новой российской Конституцией и законодательством правило об обязательности разъяснений Верховного Суда РФ.

     Несколько иная ситуация с разъяснениями Высшего  Арбитражного Суда РФ. Принятый после  Конституции РФ 1993 г. Федеральный  конституционный закон «Об арбитражных  судах в РФ» закрепил, что постановления, издаваемые Пленумом Высшего Арбитражного Суда РФ по вопросам его ведения, обязательны  для арбитражных судов в РФ, следовательно, обязательны и праворазъяснительные постановления (ст. 13 Закона «Об арбитражных судах в РФ»). Аналогичное правило об обязательности разъяснений Пленума Верховного Суда РФ содержится и в проекте Федерального закона «О Верховном Суде РФ», внесенном Верховным Судом в Государственную Думу.

     Очевидно, что вопрос об обязательности разъяснений  должен решаться единообразно, одинаково  для обеих высших судебных инстанций  страны. Это, однако, не означает, что  решение должно быть именно таким, какое  существует в настоящее время  применительно к Высшему Арбитражному Суду РФ. Надо сказать, что приведенные  положения Федерального конституционного закона «Об арбитражных судах  в РФ» воспринимаются неоднозначно и подчас вызывают возражения, в  том числе как противоречащие Конституции РФ.¹¹

     Различные ученые и практики относятся к  обязательности разъяснений диаметрально противоположно: одни полагают, что  разъяснения должны быть и по-прежнему являются обязательными,¹² другие - что разъяснения должны носить и на новом этапе носят лишь рекомендательный характер.¹³

     Более целесообразным представляется лишить разъяснения обязательной юридической  силы. Этого требуют новые правовые условия организации власти в стране, прежде всего принцип разделения властей и принцип независимости судей.¹⁴ Наличие разъяснений как формы руководства судами, средства выработки единой судебной политики, безусловно, необходимо, особенно в условиях формирования и развития судейского права. Однако обязательность разъяснений (в случае воплощения в них новых нормативных правил) превращает их из актов руководства судами в нормативные правовые акты. Соответственно дача таких разъяснений представляет собой правотворчество путем издания подзаконных актов. Такое правотворчество по своему характеру вовсе не является судебным, и подобные полномочия не могут быть отнесены к судебным функциям, а значит, их наличие влечет грубое нарушение принципа разделения властей. Кроме того, принцип независимости судей требует подчинения судей только закону (в наиболее развернутом смысле - также соблюдения всех соответствующих закону нормативных правовых актов), и постановка между судьей и законом некоего дополнительного нормативного звена в виде разъяснений высших судов вступает в противоречие с указанным принципом. В Концепции судебной реформы России провозглашено такое направление судебной реформы, как повышение независимости судей от мнения вышестоящих инстанций.¹⁵