Судебный прецедент

     Правовой  обычай - это придание официальной юридической силы действующему в обществе простому, не правовому обычаю, путем использования его для решения конкретного дела в правоприменительном государственном органе (например, в суде). Отличие правого обычая и судебного прецедента в том, что используется уже известный обычай. Форма выражения - судебное решение. Каждый раз этот обычай нуждается в своем подтверждении (суд ссылается не на решении предыдущего суда, а на соответствующий обычай).

     Правовые  обычаи имеют наибольшее распространение  в гражданском, семейном, аграрном праве, а также в международном праве, в частности, во внешнеторговом обороте. Обычаи как бы восполняют отсутствие в законодательстве той или иной нормы.

     Принцип права - основополагающая идея права (справедливость, народовластие, презумпция невиновности, причиненный вред должен быть возмещен и т.д.). Принципы права используются при решении конкретных дел в случае, если невозможно найти подходящих правовых норм для данного случая. Сами принципы права в целом или его отраслей сформулированы в конституциях государств, отраслевом законодательстве, международно-правовых договорах. Поэтому применение принципов права к конкретному делу не основывается только на правосознании правоприменителя, но и на действующих конституционных и обыкновенных законах, где эти принципы нормативно сформулированы.

     Правовая  доктрина - это система взглядов, представлений о праве, о его принципах, изложенная признанными авторитетами в области юриспруденции. Правовая доктрина - это теоретические положения, научные теории юридического характера, в которых формулируются важнейшие принципы, юридические категории, понятия, воззрения юристов-ученых. В некоторых странах правовая доктрина выступает источником права. Так, в английских судах при разрешении конкретных дел принято ссылаться на труды известных юристов в обоснование принятого судебного решения. Аналогичная практика существует и в некоторых мусульманских государствах. (Так, основным источником мусульманского права является исламская религиозная правовая доктрина).

     Нормативный договор - соглашение между сторонами направленное на установление официальных юридических правил (международный договор, коллективный). Договоры нормативного содержания - это соглашения между субъектами, которые добровольно закрепляют взаимные права и обязанности и обязуются их соблюдать. Подобные соглашения служат основой для принятия других нормативных правовых актов. Такие договоры получили распространение в трудовом праве при заключении контрактов между работодателем и работником, в международном праве.

     Деловое обыкновение - это правило, которое складывается в процессе делового обмена, оно связано с торгово-деловыми отношениями. В отличие от правового обычая, деловое обыкновение не имеет глубоких корней в опыте человеческого бытия. Как правило, это признаваемая в данный момент наиболее оптимальная модель поведения в торговом обороте. Примером признания в России делового обыкновения в качестве источника права может служить часть 2 статьи 478 ГК РФ. Согласно данной норме, "в случае, если договором купли-продажи не определена комплектность товара, продавец обязан передать покупателю товар, комплектность которого определяется обычаями делового оборота или иными обычно предъявляемыми требованиями".

     Итак, в итоге получается, что в каждой стране, в зависимости от истории  ее развития, особенностей этой истории, национальных традиций, общей и правовой культуры и т.д., принята та или  иная совокупность источников права, установлена  их иерархия. История человеческого общества выработало основные 7 форм (источников) права: нормативно-правовой акт; судебный прецедент; правовой обычай; принцип права; правовая доктрина; нормативный договор; деловое обыкновение. Все эти источники права имеют свои определенные особенности, свое значение и ценность для тех стран, где они являются основными, признанными государством источниками права. 
 
 
 
 
 

Глава 2. Судебный прецедент как источник права.

2.1. История возникновения судебного прецедента.

    Этот  параграф посвящен рассмотрению истории возникновения судебного прецедента и уточнению его юридической природы.

    Развитие  российского права характеризуется  развитием источников права. Происходящие процессы требуют теоретического осмысления. Для полноценного анализа проблемы и формирования предложений о  путях совершенствования российской системы источников права необходимо принимать во внимание зарубежный опыт. По справедливому замечанию Р.Давида, обоснованные выводы могут быть сделаны  с полной ясностью, только если посмотреть на проблему со стороны, выйти за рамки  собственной правовой системы⁴. Сравнительное правоведение – это область правовых знаний, которая дает возможность соотносить теоретические построения с теми процессами, которые происходят в национальном праве.

    Специфическая форма прецедента возникла еще в Древнем Риме. Им явились правовые постановления римских магистратов - преторов, выполняющих как чисто административные, так и судебные функции.  Такие постановления получили название эдиктов (публичное предписание или распоряжение римского магистрата), издаваемых магистратами при вступлении их в должность, и действовавшие в течении всего срока полномочий магистратов  - в течении одного года.

    Преторским  правом дополнялись устаревшие и несоответствующие действительности Законы XII таблиц. Так упомянутые Законы регулировали только отношения, возникающие между гражданами Рима,  огромная часть общественных отношений с участием перегринов,  оставалась не урегулированной. Кроме этого, Законы XII таблиц являлись правом родоплеменного уклада Рима, и являлись устаревшими в новых отношениях Римской республики.

    Преторский  эдикт действовал, помогая, дополняя и исправляя квиритское право.  К примеру, наряду с наследованием по  jus civile преторы ввели особый вид наследования, который пользовался преторской защитой. Целью этого преторского наследования было предотвращение длительного оставления наследства без наследника. Поэтому преторы стали передавать наследственное имущество, прежде всего лицу, заявившему о своем праве на наследство именно тогда, когда не было предъявлено завещание,  удовлетворяющего всем требованиям закона. Это правило стало применяться и в том случае, когда лица, назначенные наследниками по завещанию, не хотели, почему-либо принять его. Тогда преторы передавали наследственное имущество, прежде всего наследникам по закону. Если же не было ни наследников по завещанию, ни наследников по закону, то претор передавал наследственное имущество тому, кто имел наиболее основательную с точки зрения преторского права претензию. В этом случае претор дополнял jus civile. Позднее,  претор начал призывать к наследованию детей наследодателя, вышедших из под его власти, т.е. порвавших юридическую связь с семьей. Это было уже против  jus civile,  так как в соответствии с ним,  такие лица вовсе не считались законными наследниками.

    Преторскими эдиктами был введен и новый порядок  судебного процесса - формулярный процесс. Претор вместо того, чтобы заставлять тяжущихся совершать сложный обряд в судебном процессе, писал в руководство присяжному судье формулу, которой тот и должен был держаться при решении дела. В формуле указывались те юридические основания, на которых судья должен был построить свое решение. Эта перемена в процессе сделала положение претора более свободным.

    Таким образом, преторское право имело троякое отношение к jus civile оно было создано для помощи ему, т.е преторское право облегчало применение  jus civile  для восполнения его и для исправления его, т.е для изменения устаревших норм.

    Будучи  ежегодно пересматриваемы, преторские эдикты легко и быстро приспосабливались к новым потребностям и новым воззрениям. В них видели  «живой голос» права. Но при этом оставалось незыблемым то правило, что магистраты не могут отменять народного права. Но в тех случаях, когда jus civile противоречило преторскому праву, применялось последнее.

    В странах «общего права» в целом  воспринято положение об устоявшейся  судебной практике. Парадоксально, что  техника, разрабатываемая судьями  стран «общего права», близка к  римскому праву: «Как юрист общего права, так и римский юрист избегают обобщений и по возможности определений. Их метод – активная казуистика. Они переходят от данного конкретного  случая к другому и стремятся создать… действующий механизм регулирования для каждого из них»⁵. Спустя столетия английское право интуитивно пришло к технике римского права. «Активная казуистика» оказала влияние на особенности правовых систем «общего права» (правовой континуитет, особенность концепции нормы, структура права, система источников).

    Родиной судебного прецедента принято считать  Великобританию. Здесь оно возникло в 1066 году,  одновременно с норманнским завоеванием. Возникновение судебного прецедента стало результатом стремления норманнских завоевателей к централизации английского государства.

    Норманнским завоевателям, составившим верхушку господствующего класса Англии, была необходима сильная государственная машина для защиты своих привилегий. Этим объясняется одна важная особенность английского феодального государства - его ранняя централизация и относительная прочность королевской власти.

    В связи с этим, примечательным является период правления младшего сына Вильгельма I - Генриха I (1100 - 1135гг.). При Генрихе I сложилась система централизованного и местного управления. Верховным органом феодальной монархии была королевская курия, которая в расширенном составе представляла собою собрание крупнейших баронов страны - королевский совет. Королевский, совет состоял из родственников и приближенных короля, должностных лиц и крупных светских и церковных сеньоров - баронов. Это собрание созывалось от случая к случаю, и было не постоянным по своему составу. В узком составе королевская курия была постоянным административным органом и занималась текущими делами по управлению. В составе королевской администрации находилась и судебная палата. «Разъездные судьи» -  представители королевской курии, объезжали от случая к случаю с целью разбора дел, которые королевская власть не желала оставлять в ведении феодальных курий, и для контроля за местной администрацией.

    Цели  укрепления единства страны требовали унификации права, что и осуществлялось при возращении судей в Вестминстер - резиденцию высших судов. Здесь, в Вестминстерских судах происходило обобщение судебной практики. Важную роль в формировании общего права играли записи отчетов о судебных решениях, самые интересные и важные из которых стали издаваться в виде «ежегодников», а также протоколы судебных заседаний, объединявшиеся в «свитки тяжб». Записанные в «ежегодниках»  и «свитках тяжб» судебные решения, а точнее их обязательная часть, стали использоваться в качестве прецедентов, то есть признанных и обязательных образцов для разрешения всех аналогичных дел. Позднее, судебный прецедент становится неотъемлемой частью всех правовых систем.

    Итак, судебный прецедент с давних времен занимал важное место в мировых  правовых семьях. Для того чтобы  развить стабильно и эффективно работающую систему права необходимо развивать источники права. Это  необходимо делать при равномерном  изучении проблем права и при  изучении зарубежного опыта, особенно в области реализации прецедентного  права как источника.

2.2. Судебная практика как специфический источник права.

    Судебный  прецедент (в переводе с латинского - предшествующий) - это правовой акт, представляющий собой решение по конкретному делу, являющееся обязательным для судов при решении аналогичных дел.

    Прецедент создается при отсутствии соответствующего нормативно-правового акта.

    В настоящее время судебный прецедент  является одним  из основных источников права там, где действует англо-саксонская правовая система (система общего права).

    В основе создания судебного прецедента лежит принцип, согласно которому суд не может отказать кому-либо в правосудии из-за отсутствия соответствующего закона. Суд обязан вынести решение по такому делу, и это решение впоследствии принимается за общее обязательное правило при разрешении всех аналогичных дел.

    Фактически  суд при этом осуществляет функцию  правотворчества, хотя создаваемая  им норма как бы "растворена" в индивидуальном             судебном решении и для ее последующего применения необходимо его толкование.

    Сила судебного прецедента как источника права вытекает из того, что всякий суд, безусловно связан решениями всех высших судов, которые не могут оспариваться, однако в толковании прецедента судья обладает полной свободой.

    Право в подобных случаях отличается крайней сложностью и запутанностью, что вызывает специфические проблемы в его  применении.     Но, с другой стороны прецедентные нормы наиболее приближены к конкретным жизненным ситуациям и в этом смысле могут более  полно отражать требования справедливости, чем абстрактные нормы закона.

    Судебные прецеденты устраняют пробелы действующего законодательства и определяют практику его применения, однако, родиной прецедентного права считается Англия. Общее право здесь  создавалось королевскими судами, и в своей основе было правом судебной практики. Английские суды и в настоящее время не только применяют, но и создают нормы права. Правила, содержащиеся в судебных решениях, согласно английскому праву должны применяться и в дальнейшем, иначе будет нарушена стабильность общего права и поставлено под угрозу само его существование.