Проблемы правопонимания

Естественно-правовой юридичности (из-за смешения формального и фактического при трактовке естественного права) как раз и недостает надлежащей формальности (и всеобщности), а легистской формальности (и всеобщности) – необходимой юридичности (собственно правового начала, правовых свойств).

Таким образом, подход является формально-юридическим в том смысле, что правовую форму отношений (и в целом право как форму отношений) мы последовательно отличаем (и «очищаем») от всего неформального, от всего фактического, от всего фактически-содержательного, от всякого фактического содержания, предполагаемого и опосредуемого правовой формой. Тем самым при трактовке права (и правовой формы) преодолевается такой существенный недостаток естественно правового подхода (который, кстати говоря, верно отмечают и позитивисты), как смешение права и неправовых явлений, правовой формы и фактического содержания, формального и фактического, формально-правового и фактически-содержательного.

В отличие от позитивистов – в русле различения права и закона трактуем правовую форму (право как форму) не как пустую («чистую» в кельзеновском смысле) форму, годную для любого произвольного содержания (нормативного и фактического), а как специфическую форму, обладающую особыми формализованными (формально-содержательными) характеристиками и свойствами, отличающими право от неправа, правовую форму от неправовых форм.Иначе говоря, наш формально-юридический подход – это содержательное понимание (определение и толкование) права, но оно формально-содержательно (содержательно в плоскости формальных свойств и характеристик, формализованных смыслов и значений), а не фактически-содержательно.

Право (правовая форма, принцип формального равенства) в нашей трактовке обладает такими формально-содержательными (но не фактически-содержательными!) свойствами и характеристиками, как формально-всеобщая равная мера, свобода, справедливость. Именно благодаря обладанию этими формально-содержательными характеристиками (компонентами), выражающими смысл принципа формального равенства, форма приобретает свое правовое свойство, свое специфическое качество именно правовой формы, отличной от всякой другой формы, от форм моральных, религиозных или принудительно-приказных (силовых, произвольных) отношений и т.д.

Такая формально-юридически специализированная и квалифицированная форма выражает специфику и существо правового типа отношений и правового способа регуляции. Правовая форма (и право в целом), таким образом, это не просто форма приказа и долженствования, не пустая и всеядная форма, допускающая любое (в том числе и произвольное) фактическое содержание, как это имеет место у легистов (особенно последовательно – в неопозитивистском «чистом учении о праве» Г. Кельзена), а юридически определенная форма, включающая в себя и выражающая свойства и требования права и темсамым отвергающая все антиправовое.В рамках формально-юридического подхода под «формальным» имеется в виду формальность (формальные характеристики) права в его разграничении с законом (позитивным правом), а не позитивистски трактуемая формальность закона (позитивного права), когда полностью отрицаются объективные (независящие от официальной власти) свойства и вместе с тем отличительные особенности правовой формы.Под «юридическим» же имеются в виду не естественное или позитивное право, не «юридическое» в естественно-правовом или легистском толковании, а либертарно понимаемое право в его различении с законом (позитивным правом), т.е. «юридическое» — в смысле нашей трактовки принципа формального равенства.

Вместе с  тем в контексте нашего формально-юридического подхода удержаны, учтены в преобразованном  виде и развиты дальше (с позиций  более абстрактной, более последовательной и в этом смысле более «чистой» юридической теории правопонимания) моменты (элементы) как естественно-правового юридизма, так и легистского формализма.

Представители легистского правопонимания, односторонне (хотя зачастую и верно) критикуя недостатки естественно-правового подхода, отрицают в принципе неприемлемые для них положения и достижения естественно-правовой мысли в плане юридического (антилегистского) правопонимания¹².

Сторонники естественно-правового подхода, в свою очередь, в силу противопоставления естественного и позитивного права концентрируют внимание прежде всего на своей трактовке непозитивного и антипозитивного (естественного) права и критике позитивистского правопонимания, во многом игнорируя его контрдоводы (в том числе и резонные) и достижения.

Либертарно-юридическая  теория различения права и закона и соответствующего правопонимания свободна от антагонизма между легизмом и юснатурализмом и включает в себя (в качестве надлежащим образом трансформированных моментов формально-юридического правопонимания) релевантные достижения обоих подходов. Эта теория, отвергая как легистское сведение права к закону, так и разделение права на естественное и позитивное, вместе с тем признает и учитывает познавательно значимые положения и позитивистских, и естественно-правовых учений о праве и законе. По-своему преодолевая недостатки этих учений и удерживая их достижения, либертарная теория трактует различение права и закона как необходимое основание для адекватного понимания смысла их соотношения и, в конечном счете, их надлежащего синтеза в искомой форме правового закона (т.е. позитивного права, соответствующего объективному смыслу и принципу права).

Такая формально-юридическая концепция правового закона, сформулированная с позиций либертаризма, недостижима с позиций легизма или юснатурализма, которые по своим исходным основаниям закрыты для подобного синтеза и соответствующего синтетического (юридически содержательного и вместе с тем – строго формального) правопонимания и соответствующего правового понимания государства.

2.1. Позитивистский тип правопонимания

В основе легистского (позитивистского) правопонимания и  легистской концепции юриспруденции  лежит понятие права как приказа, как принудительных установлений государства, как совокупности (системы) обязательных правил (норм), предписанных официальной властью.

С легистских позиций, сводящих с самого начала право к  закону и отождествляющих их, по сути дела невозможно сказать что-либо содержательное о законе (позитивном праве), поскольку с этой точки зрения в принципе безразлично (да и невозможно выявить), формой выражения какого именно содержания (правового или произвольно-противоправного) является закон. Тут существование закона (публично-властная его данность) в роли права предшествует той правовой сущности (и того правового содержания), выражением чего этот закон как носитель права должен быть¹³.

Для легизма  и в целом «юридического позитивизма» весьма характерны пренебрежение правами  человека и гражданина, апология власти и гипертрофия ее нормотворческих возможностей. В этом смысле легизм представляет собой нормативное выражение авторитаризма. Пафос и устремления легизма – подчинение всех властно-приказным правилам и установлениям. Здесь повсюду господствует взгляд на человека как на подчиненный объект власти, а не свободное существо.

У истоков такого подхода к праву в Новое  время стоит Т. Гоббс с его концепцией всемогущего государства и трактовкой права как приказа власти. «Правовая сила закона, — подчеркивал он, — состоит только в том, что он является приказанием суверена». Под «законом» здесь имеется в виду все действующее (позитивное) право. В дальнейшем такое понимание права было взято на вооружение представителями различных направлений легизма.

В конкретно-историческом плане становление и развитие «юридического позитивизма» было связано с победой и укреплением буржуазного строя, с возвышением роли государства и увеличением в этих условиях удельного веса и значения государственных нормативных актов в системе источников права и т.д.

В идейном отношении «юридический позитивизм» отразил изменившееся юридическое мировоззрение победившего класса буржуазии, уже добившегося официального признания в законе («позитивации») своих правовых притязаний, идеологию защиты официального, наличного законопорядка против всякого рода критически и оппозиционно («непозитивно») звучащих требований и представлений о «естественном», «должном», «идеальном», «разумном», «справедливом» и т.п. праве.

К основным идеям  и положениям «юридического позитивизма» относятся трактовка права как творения власти, властная принудительность как в конечном счете единственная отличительная особенность права, формально-логический и юридико-догматический методы анализа права, «очищение» права и юриспруденции от «метафизических» положений о природе, причинах, ценностях, сущности права и т.д.

Подобные представления  в XIX в. развивали Д. Остин, Ш. Амос и др. в Англии, Б. Виндшайд, К. Гербер, К. Бергбом, П. Лабанд, А. Цительман и др. в Германии, Кабанту и др. во Франции, Е.В. Васьковский, А.Х. Гольмстен, Д.Д. Гримм, С.В. Пах-ман, Г.Ф. Шершеневич и др. в России. В XX в. этот подход представлен такими направлениями «юридического» неопозитивизма, как «реформированная общим языковедением юриспруденция» В.Д.Каткова, «чистое учение о праве» Г. Кельзена, «концепция права» Г. Харта и т.д.

Так, Д. Остин характеризовал право как «агрегат правил, установленных политическим руководителем или сувереном», и подчеркивал: «Всякое право есть команда, приказ». Также и Ш. Амос утверждал, что «право есть приказ верховной политической власти государства целью контроля действий лиц в данном сообществе». Г.Ф. Шершеневич придерживался аналогичных воззрений. «Всякая норма права, — писал он, — приказ». Право, по его оценке, — это «произведение государства», а государственная власть характеризуется им как «тот начальный факт, из которого исходят, цепляясь друг за друга, нормы права».

Своим приказом государственная власть порождает  право — таково кредо данного типа правопонимания. С этой точки зрения все, что приказывает власть, есть право. Отличие права от произвола тем самым в принципе лишается объективного и содержательного смысла и имеет для приверженцев такого подхода лишь субъективный и формальный характер: явный произвол, санкционируемый определенным субъектом (органом государства) в определенной форме (в форме того или иного акта — закона, указа, рескрипта, постановления, циркуляра и т.д.), признается правом. В легистско-позитивистской трактовке за приказом государственной власти признаются магические возможности. Получается, что подобным приказом решаются задачи не только субъективного характера (формулирование норм законодательства), но и объективного плана (формирование, создание самого права), а также собственно научного профиля (выявление специфики права, его отличия от иных социальных норм и т.д.).

Как приказ власти и принудительный порядок трактуют право и неопозитивисты, несмотря на их декларации об «очищении» юриспруденции от прежних этатистских представлений о праве как продукте государства и их попытки формальнологическим образом обосновать, будто отстаиваемое ими принудительно-приказное право получает свою действительность не от государства, а от гипотетической основной нормы (Г. Кельзен) или от некоего фактического «последнего правила» — «высшего правила признания» (Г.Харт).

В силу такой  позитивистско-прагматической ориентированности  легистская юриспруденция занята уяснением  и рассмотрением двух основных эмпирических фактов: 1) выявлением, классификацией и систематизацией самих видов (форм) этих приказаний (принудительно-обязательных установлений) официальной власти, т.е. так называемых формальных источников действующего права (позитивного права, закона), и 2) выяснением мнения (позиции) законодателя, т.е. нормативно-регулятивного содержания соответствующих приказаний государственной власти как источников (форм) действующего права.

Легизм (во всех его вариантах – от старого  легизма и этатистского толкования права до современных аналитических  и нормативистских концепций  юридического позитивизма), отождествляя право и закон (позитивное право), отрывает закон как правовое явление от его правовой сущности, отрицает объективные правовые свойства, качества, характеристики закона, трактует его как продукт воли (и произвола) законоустанавливающей власти. Поэтому специфика права, под которым позитивисты имеют в виду закон (позитивное право), неизбежно сводится при таком правопонимании к принудительному характеру права. Причем эта принудительность права трактуется не как следствие каких-либо объективных свойств и требований права, а как исходный правообразующий и правоопределяющий фактор, как силовой (и насильственный) первоисточник права. Сила государственной власти здесь рождает насильственное, приказное право.

Истина о  праве, согласно легизму, дана в законе, выражающем волю, позицию, мнение законодателя (суверена, государства). Поэтому искомое истинное знание о праве носит здесь характер мнения, хотя и официально-властного мнения.

По логике такого правопонимания и понимания государства  как принудительной публичной власти одна только государственная власть, не будучи сама правовой, создает право, действительно знает, что такое право и чем оно отличается от неправа. Наука же в лучшем случае может адекватно постигнуть и выразить это воплощенное в законе (действующем праве) властно-приказное мнение.

Теоретико-познавательный интерес легизма полностью сосредоточен на действующем (позитивном) праве как  продукте государства. Все, что выходит  за рамки эмпирически данного  позитивного права, все рассуждения  о сущности права, идее права, ценности права и т.д. позитивисты отвергают как нечто метафизическое, схоластическое и иллюзорное, не имеющее правового смысла и значения.

Особо остро  позитивисты критикуют естественноправовые  учения. Причем к естественно-правовым они относят все концепции различения права и закона, все теоретические рассуждения о праве, расходящиеся с положениями закона. Позитивистская гносеология тем самым по существу отвергает теорию права и признает лишь учение о законе, законоведение, предметом которого является позитивное право, а целью и ориентиром – догма права, т.е. совокупность непреложных основных положений (устоявшихся авторитетных мнений, позиций, подходов) о действующем (позитивном) праве, о способах, правилах и приемах его изучения, толкования, классификации, систематизации, комментирования и т.д.

Конечно, изучение, комментирование, классификация и  иерархизация источников позитивного  права, выявление их нормативного содержания, систематизация этих норм, разработка вопросов юридической техники, приемов  и методов юридического анализа и т.д., т.е. все то, что традиционно именуется юридической догматикой (догмой права) и относится к особой сфере профессиональной компетентности, мастерства и «ремесла» юриста, представляют собой важную составную часть познания права и знания о действующем праве. Но позитивистское ограничение теории права разработкой догмы права по существу означает подмену собственно научного исследования права его формально-техническим описательством, сведение правоведения к законоведению.