Пробелы в праве и способы их восполнения

б) материальные общественные отношения, которые обусло­вили появление того или иного нормативного акта или требуют его издания;

в) классово-волевые отношения, связанные с изданием акта;

г) правотворческая деятельность государственных (иногда также общественных) органов;

д) правоприменительная практика;

е) правосознание (совокупность правовой идеологии и психологии)[5].

Если рассмотреть каждую из указанных областей познаний, нетрудно убедиться, что в одних сферах преимущественное значение будут иметь методы формально-юридического исследования, в других - конкретно-социологического.

Формально-юридический метод означает особую совокуп­ность способов обработки и анализа содержания действующей системы права. Его специфическим свойством является отвлечение от некоторых сущностных сторон права, связанных с материальной и классовой обусловленностью правовой системы. На первый план выделяются здесь чисто логические, языковые и иные абстрактные стороны, выражающие структурные законо­мерности права.

К формально-юридическим средствам относятся все способы толкования права, заключения по аналогии, от большего к меньшему и от меньшего к большему, от частного к общему, от условий к следствию и обратно, заключения по противоположности и др.

При их использовании следует иметь в виду следующее:

1.      Все перечисленные приемы и средства применяются в основном при установлении неполноты отдельных норм и нормативных актов. Необходимость издания отсутствующего закона до­казывается преимущественно социологическими средствами.

2.      Все они могут быть применены в установлении как «объек­тивных», так и «субъективных», первоначальных и последующих пробелов. «Технические» пробелы вскрываются исключительно формально-логическими средствами.

3.      Не всегда пробелы устанавливаются на основе прямо выра­женного требования норм права. Часто возникает необходимость обращения к одной, нескольким нормам или ко всей совокупности норм, к мотиву их издания, а иногда к отраслевым и общим принципам права.

4.      Ни один из указанных приемов не имеет самодовлеющего значения. Каждый из них используется в связи с другими и до­полняется социологическими исследованиями. Существующая в пределах формально-юридического метода субординация средств имеет относительный характер[6].

Среди всех объектов конкретно-социологических средств установления пробелов особое значение имеет судебная и административная практика. Методы конкретно-социологического иссле­дования известны: наблюдение, эксперимент, анкетирование, ин­тервьюирование, опрос, статистический анализ, прогнозирование.

Глава II. Способы восполнения пробелов в праве

2.1.Основные понятия восполнения, устранения и преодоления пробелов в праве

Под восполнением пробелов следует понимать принятие уполномоченным государственным органом (судом) конкретного решения по спорному правоотношению в условиях выявления пробела в законодательстве или праве.

Понятие устранения пробелов предполагает полную ликвидацию пробелов в системе права и закона, достигаемую в процессе деятельности полномочных нормотворческих органов - законодательных, исполнительных и т.д.

Понятие преодоления пробелов подразумевает принятие компетентными государственными органами (регистрирующими, ведомственными комитетами, органами дознания и предварительного расследования и т.п., всё это - несудебные органы) решения по вопросу, полностью или частично не урегулированному правовыми нормами, но входящим в пределы его компетенции.

Ни в доктрине права, ни в законодательстве на сегодняшний день не решен вопрос о наделении таких органов правом восполнения пробелов, не определен круг таких органов, а равно - не оговорены способы, при помощи которых исполнительные органы могли бы решать проблему преодоления пробелов в праве. В частности, что для преодоления ситуации, в которой все правоприменительные органы, за исключением судебных, вынуждены преодолевать пробелы в праве непредусмотренными законом, неправовыми способами, необходимо официально признать, что:

      правоприменительные органы, уполномоченные в своей деятельности восполнять (либо преодолевать) пробелы в праве, могут быть разделены на две группы - судебные и несудебные (все прочие);

      несудебные правоприменительные органы полномочны преодолевать пробелы законодательства;

      условия и способы преодоления пробелов несудебными органами требуют специального исследования в теории права и соответствующей правовой регламентации.

Преодоление или восполнение пробелов следует за их установлением. От того насколько полно и правильно проанализированы все обстоятельства, зависит правильный выбор наиболее эффективного в данном конкретном случае способа преодоления пробела.

Установление пробелов в уголовном праве не означает их принудительного обнаружения. На практике это происходит объективно: с того, что правоприменитель испытывает очевидные трудности в разрешении конкретного дела из-за отсутствия правового инструмента, позволяющего ответить на поставленные перед ним вопросы. Таким образом, как правило, именно юридическая практика питает идеи о существовании пробелов и необходимости их устранения[7].

Таким образом, деятельность по установлению пробелов в праве предполагает её тесную связь как с правоприменительным, так и с правотворческим процессами. Поскольку оптимальной конечной целью является устранение пробела, связь этой деятельности с нормотворчеством приобретает особое значение. Она заключается в следующем.

1) Установление пробелов в праве (а затем и их устранение) и правотворческая деятельность соотносятся между собой как часть и целое. Последняя, охватывает, также, установление необходимости преобразования уголовно-правового регулирования, замены его иными видами регулирования или его отмены и т.п.

2) Законодательная инициатива, проявленная тем или иным субъектом, об издании закона, призванного закрепить новые, ещё не урегулированные уголовно-правовые отношения, одновременно означает суждение этого субъекта о наличии пробела в праве.

3) Проверка обоснованности такого законодательного предположения есть не что иное, как процесс установления пробела.

4) Выработку проекта закона следует рассматривать в качестве официально оформленной гипотезы о существовании пробела и пути его устранения.

5) Принятие закона означает положительный ответ на вопрос о существовании пробела, а также его окончательное установление и устранение.

В отношении тех отраслей права, где господствующим является императивный метод регулирования (в частности, отраслей процессуального права), а само право выполняет преимущественно охранительные функции (подразумевающие кару за нарушение установленных правовых предписаний) (уголовное право, административное, налоговое и т.п.), необходимо полностью исключить такой способ восполнения пробелов, как аналогия права. Недопустимым с точки зрения правовой государственности является использование аналогии при установлении меры юридической ответственности (наказания).

Что же касается аналогии закона, то в названных отраслях права она может быть использована только по отношению к процессуальным нормам (т.е. таким, которые регулируют, например, порядок реализации установленных прав и обязанностей), но не к нормам материальным (устанавливающим права и обязанности сторон). Соответствующие указания на этот счет должны быть внесены в кодифицированные акты, регулирующие правоотношения в таких отраслях права, как административное, уголовно-процессуальное[8].

2.2.Границы восполнения пробелов в праве в правоприменительной деятельности

Весьма актуальный для настоящего времени вопрос - может ли конкретное решение правоприменительного органа (в процессе принятия которого возникла необходимость преодолеть пробел в праве) распространяться не на один данный случай, а на ряд подобных ситуаций, то есть фактически играть роль правового прецедента.

Признание за судами правотворческих функций приведет к определенному упорядочиванию и сокращению использования института аналогии в судебной деятельности, т.к. придание решениям высших судебных органов обязательной силы исключит возможность вынесения разнообразных решений по схожим делам. Кроме того, наделение судов правотворческими полномочиями расширит сферу воздействия судов на общественные отношения и можно предположить, что в этом случае смогут быть восполнены любые пробелы правового регулирования. Пока же, в нынешних условиях, для установления границ, в пределах которых правоприменительные органы могут решать вопрос о восполнении пробелов, в правовой доктрине должны быть выработаны определенные ориентиры. Одним из таких ориентиров может служить неизменность основ правового регулирования. Говоря иначе, созданные в процессе восполнения пробелов правовые прецеденты не должны вносить в нормативное содержание правовой системы такие новые элементы, которые способны изменить нормативную основу регулирования. Решение, принимаемое правоприменительным органом в процессе преодоления пробела, должно быть целиком замкнуто на разрешении конкретной ситуации[9].

Разнообразная юридическая природа пробелов, различные причины их появления, предполагают и многовариантность при выборе наиболее подходящего конкретного содержательного решения в процессе правотворческой деятельности, позволяющего устранить пробел. Такими решениями, являются: криминализация деяния, его декриминализация, конкретизация признаков состава преступления и формулирование правоположений.

Криминализация всегда предполагает устранение пробела в уголовном праве. Пробел, являясь крупным недостатком законодательства, приводит к тому, что практические органы оказываются безоружными перед лицом очевидного негативного общественно опасного явления. Однако не меньший вред несёт и избыточная криминализация, хотя этот вред и не так очевиден.

выделение специальных норм не преследует цели ликвидации пробелов. Выделение специальных норм имеет другой критерий - видоизменение типа общественных отношений, подлежащих регулированию с помощью специальной нормы.

Другой путь устранения пробелов - декриминализация. Наиболее типичный приём декриминализации - новое толкование сохраняющей силу уголовно-правовой нормы, сужающее объём запрещаемого этой нормой поведения.

Следующей разновидностью правотворчества, устраняющего пробел, является конкретизация признаков состава преступлений. Её юридическая природа понимается неоднозначно.

Поскольку пробел в виде неконкретизированности закона - это недостаток законотворческой деятельности, то и устраняться он должен на законодательном уровне посредством законодательной конкретизации.

Особую теоретическую сложность и вместе с тем практическую значимость имеет конкретизация так называемых оценочных признаков. В тех случаях, когда содержание оценочных понятий поддаётся формализации и может быть определено, например, через количественные показатели - делать это необходимо.

Создание и закрепление в уголовном законе правоположений, вносящих, новые элементы в правовое регулирование, должно рассматриваться как особая форма нормотворчества, этот пробел устраняющая.

Пока ещё этот приём законодательной техники должного места в уголовном законе не занял. В УК РФ практически отсутствуют нормы, закрепляющие правила квалификации преступлений. Поэтому важнейшей задачей, которая стоит перед законодателем и уголовно-правовой наукой, является оказание помощи правоприменителю в уяснении смысла тех уголовно-правовых норм, которые страдают недостаточно определённым содержанием. Эта задача может быть решена с помощью правоположений.

Наконец, в качестве способов устранения пробелов рассматривается толкование норм права. Но способно ли толкование сыграть определённую роль в преодолении пробелов в праве и если да, то каков механизм подобного воздействия? Является ли толкование чисто познавательным процессом или оно включает в себя и правотворческие элементы? Большинство суждений о предмете толкования сводятся к тому, что таковым является воля законодателя, выраженная в тексте закона. При пробелах нет предмета для толкования, поскольку текстуальное изложение законодательных предписаний страдает очевидными погрешностями, не позволяющими принять однозначное решение. Законодательная воля в этом случае не просматривается, а разъяснение закона при таких обстоятельствах приобретает форму правотворчества[10].

Обращаясь к толкованию, которое содержится в постановлениях Пленума Верховного Суда РФ по различным категориям дел, можно отметить, что вопрос об их юридической силе вызывает многочисленные споры. Ни в Конституции РФ, ни в Федеральном конституционном законе «О судебной системе Российской Федерации» о руководящем характере таких разъяснений не упоминается. Но фактически, «на деле», эти постановления являются обязательными хотя бы потому, что приговор, постановленный вразрез с ними, в случае обжалования обречён на отмену или изменение.

Другой вид судебного толкования - это толкование казуальное, которое приводится в решении по конкретному делу. Значение такого судебного толкования особенно велико при решении проблем, возникающих в ходе применения пробельных уголовно-правовых норм. В случае же, если подобное толкование содержится в судебном решении, принятом высшей судебной инстанцией, оно может оказать влияние на подход к разрешению аналогичных случаев в масштабах всей судебной системы.