Пробелы в праве и способы их восполнения

Содержание

Введение

Глава I. Общая характеристика пробелов в праве

1.1.Понятие и виды пробелов в позитивном праве

1.2. Установление пробелов в праве

Глава II. Способы восполнения пробелов в праве

2.1.Основные понятия восполнения, устранения и преодоления пробелов в праве             

2.2.Границы восполнения пробелов в праве в правоприменительной деятельности

Глава III. Механизмы устранения пробелов в праве

3.1.Механизмы устранения пробелов в зарубежной правовой доктрине

3.2.Роль судебной практики в восполнении пробелов в праве

Заключение

Список использованной литературы

Введение

Актуальность темы работы состоит в том, что в современной России в  условиях трансформации политической и экономической жизни страны появление новых институтов хозяйствования и новых типов общественных отношений, не охваченных правовым регулированием, неизбежно. Законодатели, правотворческие органы не успевают за быстро меняющимися реалиями бытия, что чрезвычайно затрудняет функционирование  организаций – участников гражданско-правового оборота.

Механизмы восполнения пробелов в Российской Федерации должны разрабатываться юридической наукой в первую очередь потому, что законодательная власть не в состоянии в один миг решить огромный возрастающий спектр пробелов российского законодательства. Единственным механизмом устранения пробелов, помимо законотворческой деятельности, в российской практике выступают Постановления Конституционного и Высшего Арбитражного Суда России. О правильности данного суждения свидетельствует многократный рост исследований, посвященных нетипичным, спорным ситуациям в праве, т.е. пробелам в праве, механизмам их  толкования и применения аналогии.

Предметом данной работы в большей мере выступают  пробелы права. Объект исследования – нормы права, содержащие пробелы, и способы устранения этих пробелов

Цель работы - дать характеристику понятию и видам пробелов в праве. Раскрыть их природу, способы устранения данных пробелов,  осветить  с точки зрения зарубежной литературы механизмы  устранения в праве. В соответствии с этой целью сформулированы следующие задачи работы:

1.      определение и установление пробелов в праве;

2.      анализ способов устранения пробелов в праве;

3.      характеристика правового механизма устранения пробелов в праве.

Глава I. Общая характеристика пробелов в праве

1.1.Понятие и виды пробелов в позитивном праве

В русском языке слово «пробел» имеет два значения. В прямом смысле пробел определяется как пустое, незаполненное место, про­пуск (например, в печатном тексте), в переносном - как упущение, недостаток. При этом, упущение характеризуется как неис­полнение должного, недосмотр, ошибка по небрежности, а недостаток - как несовершенство, изъян, погрешность или неполное количество чего-либо.

Таким образом, о пробеле можно говорить как в случаях, когда имеется намеренно не заполненное пространство, не подлежащее заполнению в силу специфики самого предмета, так и в случаях, когда пустое место является изъяном, упущением в его формировании. Пробел в прямом смысле является необхо­димым качеством самого предмета, при утрате которого предмет перестает быть тем, чем он есть в действительности. Восполнение пробела из внутренних источников невозможно, а из внешних исключено, поскольку иначе создается качественно новое явление. Наоборот, принимая переносное значение слова, мы признаем тем самым необходимость устранения существующего недостатка. О пробелах в праве можно говорить преимущественно в переносном значении как об одном из несовершенств права, отсутствии в нем того, что должно быть необходимым его компо­нентом. Некоторые юристы выделяют в праве «преднамеренные» пробелы, т.е. употребляют этот термин в прямом смысле. О таких пробелах говорят, например, там, где законодатель сознательно оставлял вопрос открытым с целью предоставить его решение те­чению времени или отдавал его решение на усмотрение практических органов. Сюда же, относят иногда случаи, когда закон содержит ссылки на какие-либо факторы, лежащие вне его (добрые нравы, практику и т.п.), а правоприменителю предоставляет­ся право конкретизировать абстрактные понятия, употребленные в законе[1].

Выделение «преднамеренных», «умышленных» пробелов за­путывает проблематику, так как одним понятием объединялись бы разные явления.

Примером умышленного пробела в праве может быть назван случай, относящийся к Конституции СССР 1977 г., в которой впервые появилась важная норма, предусмотренная ч.2 статьи 58 («Действия должностных лиц, совершённые с нарушением закона, с превышением полномочий, ущемляющие права граждан, могут быть в установленном законом порядке обжалованы в суд»). Данная норма не устроила и даже в чём-то испугала высшее руководство страны: ведь формулировка статьи не исключала права жаловаться даже на Генерального Секретаря ЦК КПСС! И право, записанное в этой статье, было переведено в разряд «общерегулятивного»: указывалось (в другом нормативном акте), что ч.2 статьи 58 Конституции СССР действует только в случаях и порядке, предусмотренных законом. А поскольку такой закон всё не принимался, то данная норма Конституции фактически не действовала[2].

И еще одна оговорка: при различении права и закона, а точнее, при той посылке, что закон является одной из форм воплощения права, логичнее отыскивать пробелы в законодательстве. Послед нее понимается в данном случае широко - как совокупность всех нормативных актов, изданных компетентными органами. Если же принять во внимание официальное признание в качестве источников права обычаев и прецедентов, то следует вести речь о пробелах в позитивном праве вообще:

1.      пробел в позитивном праве - это тот случай, когда нет ни закона, ни подзаконного акта, ни обычая, ни прецедента.

2.      пробел в нормативно-правовом регулирований - отсутствие норм закона и норм подзаконных актов.

3.      пробел в законодательстве (в узком и точном смысле этого слова) - отсутствие закона (акта высшего органа власти) вообще.

4.      пробел в законе - неполное урегулирование вопроса в данном законе. Подобно этому, можно говорить о пробелах в иных нор­мативных актах, обычаях, прецедентах. Как правило, отсутствие или неполнота нормы в данном акте есть и его пробел, и пробел права в целом.

Как видно, пробел существует в двух видах - в виде полного отсутствия какого-либо регулирования вопроса и в виде неполноты имеющегося регулирования. Те и другие пробелы являются настоящими, те и другие требуют апелляции к нормотворческим органам на предмет принятия новых норм[3].

Нельзя путать пробелы в законодательстве с так называемым квалифицированным молчанием законодателя, когда он намерен­но оставляет вопрос открытым, воздерживается от принятия нормы, показывая тем самым нежелание ее принимать, относя решение дела за пределы законодательной сферы. Состояние пробельности в законах отличается также и от тех случаев, когда за­конодатель отдает решение вопросов на усмотрение правоприменителя, когда он рассчитывает, что его законодательная воля будет конкретизирована иными правовыми актами. В практических шагах по преодолению пробелов в праве во избежание произвольных решений недопустимо смешение пробела с «ошибкой в праве». Несмотря на то, что в некотором отношении они могут совпасть, правоприменителю не позволено заниматься исправлением права. Он должен следовать ему вплоть до изменения правового регулирования в установленном законом порядке.

В любом деле, и в особенности в таком сложном, как правотворчество, трудно избежать возможных ошибок. «Ошибка в праве» означает, в общем, неверную оценку объективно существующих условий и проявление на этой основе не той законодательной воли, какую следовало бы отразить в нормативных актах. При ближайшем рассмотрении «ошибка в праве» имеет место тогда, когда нормотворческий орган:

а) ошибочно считает какие-либо отношения не подлежащими юридическому воздействию;

б) ошибочно полагает возможным обойтись конкретизацией права в ходе его применения;

в) ошибочно передает решение вопроса на усмотрение правоприменителя;

г) издает норму, в которой нет необходимости;

д) решает вопрос не так, как следовало бы решить в установ­ленной норме.

В пунктах «а», «б» и «в» «ошибка в праве» не отрицает, а скорее, наоборот, предполагает наличие пробелов. Они могут быть установлены в процессе применения права. Однако восполнить их сможет только компетентный правотворческий орган. В первом же случае правоприменитель в принципе не имеет права предпри­нимать какие-либо действия по делу, имеющие юридические пос­ледствия. Вместе с тем это возможно, если допускается аналогия права.

Пробельность права перекрещивается с явлением противоре­чивости правовых норм. Пробел образуется там, где имеет место радикальная противоречивость норм одинаковой силы, когда одна из них «уничтожает» другую.

Пробелы в позитивном праве всегда означают отсутствие норм в отношении фактов и социальных связей, находящихся в сфере правового регулирования.

Границы правового регулирования и рамки действующих нормативных актов перекрещиваются, но не совпадают. Всегда име­ется какая-то часть общественных отношений, жизненных ситуаций и обстоятельств, которые, находясь в сфере правового регулирования, не регламентированы нормами права и, наоборот, предусмотрены нормами, но выходят за пределы правовой сферы. Теоретически последний случай возможен в любой системе права.

Необходимость в правовом регулировании может появиться и после принятия закона. Отсюда пробелы подразделяются на первоначальные и последующие. Если такого рода необходимость существовала в момент подготовки и прохождения законопроекта, а законодатель по небрежности ее не заметил, пробел именуется «непростительным». «Непростительным» пробел будет и тогда, когда при издании акта игнорируются правила законодательной техники, вследствие чего известная потребность в правовом регулировании оказывается охваченной нормами неполно. «Простительные» пробелы имеют место там, где законодатель не мог по каким-то причинам увидеть и предвидеть потребность в правовом регулировании[4].

Итак, пробелом в позитивном праве является полное или час­тичное отсутствие правовых установлений (норм), необходи­мость которых обусловлена развитием социальной жизни и по­требностями практического решения дел, основными принципа­ми, политикой, смыслом и содержанием действующего законо­дательства, отвечающего правовым требованиям, а также иными проявлениями права, вытекающими из природы вещей и отно­шений.

1.2. Установление пробелов в праве

Потребность в новых нормах права редко очевидна сама по себе. Чаще всего требуются доказательства. Совокупность доказа­тельственных действий и составляет содержание деятельности по установлению пробела. Исследователями в этих случаях решаются, в частности, следующие вопросы:

а) не является ли предполагаемая потребность в правовом ре­гулировании мнимой, навеянной ложными оценками исходной ситуации;

б) является ли потребность в нормах права реальной, т.е. обеспеченной существующими социально-экономическими условиями жизни;

в) не имеются ли нормы, так или иначе регулирующие данные общественные отношения и, следовательно, исключающие наличие пробела;

г) не является ли «молчание права» квалифицированным, т.е. не проявил ли законодатель отрицательной воли на регулирование данных событий и фактов посредством права.

Установление пробелов не означает их выискивания. На практике оно начинается объективно: с того, что какой-то орган, должностное лицо затрудняются в решении дела из-за отсутствия правового инструмента, позволяющего ответить на все вставшие перед ними вопросы. Для нормотворческих органов это даже не один, отдельно взятый казус, а ряд возникающих отношений. Таким образом, в основном юридическая практика питает идеи о суще­ствовании пробелов и необходимости их устранения.

Деятельность по установлению пробелов тесно связана с правотворчеством. Связь эта состоит в следующем:

1.      Установление пробелов (а затем и их устранение) и правотворческая деятельность соотносятся между собой как часть и целое. Последняя охватывает также необходимость преобразова­ния правового регулирования, замены его иными видами соци­ального регулирования и т.п.

2.      Вхождение в компетентный государственный орган с ини­циативой об издании акта, призванного закрепить новые, еще не урегулированные отношения, означает одновременно суждение о существовании пробела.

3.      Проверка обоснованности такого законодательного предло­жения есть собственно процесс установления пробелов.

4.      Выработка компетентными органами проекта нормативного акта является официальным оформлением гипотезы о существовании пробела и пути его устранения.

5.      Принятие нормативного акта означает положительный ответ на вопрос о существовании пробела, а также одновременно окончательное установление и устранение пробела.

В процессе установления пробелов исследуются:

а) содержание действующей системы права;