Правовой прецедент

            Социалистические государства, отмечалось  в связи с этим во многих  отечественных источниках советского  периода, «не знают такого источника  права, как судебный прецедент,  который ведет к отступлениям  от начал законности и подрывает роль представительных органов государства в законодательной деятельности».

            Данная точка зрения была преобладающей  в рассматриваемый период не  только в общей теории государства  и права, но и в отраслевых  дисциплинах. Однако это была все же теория и официальная доктрина. В действительности же, на практике, как утверждают некоторые исследователи, «все обстояло проще». А именно – «судебный прецедент и судебное правотворчество существовали, прикрывая свое бытие различными легальными формами».

             Фактически судебная практика, выраженная  в разъяснениях Пленума Верховного  суда СССР и Пленума Верховного  суда РСФСР, замечал по этому  поводу заместитель Председателя  Верховного суда РФ В.М.Жуйков, всегда» признавалась источником  права, поскольку в судебных решениях допускались ссылки на нее как на  правовую основу решения дела». Не будучи признанной, официально, она, тем не менее « фактически всегда учитывалась нижестоящими судами в качестве ориентира в вопросах применения и толкования права, устранения пробелов в нем, применения аналогии закона или аналогии права»⁴.                Однако данная точка зрения никогда не пользовалась и не пользуется вплоть до нашего времени, поддержкой большинства исследователей.

           Причины непризнания прецедента как источника права в советский период лежат, по-видимому, гораздо глубже, и они серьезнее, чем, кажется на первый взгляд.

           Их следует искать, прежде всего, в себе, весьма сложной, многогранной, а нередко и весьма противоречивой материи, исследуемой судебной практикой.

        В современный период отношение прецеденту изменилось и, причем настолько, что можно даже говорить о радикальном изменении в этом направлении.

           Речь при этом, разумеется, не  идет об изменении официальной  государственно-правовой доктрины и об официально признанном правовом закреплении прецедента как источника российского права. Официальное, формально-юридическое отношение к нему остается пока еще прежним. Прецедент по-прежнему формально не признается в качестве источника российского права.

           Под «радикальностью» изменения  отношения к прецеденту в современный  период имеется в виду, во-первых, резкое расширение сферы применения судебной практики в России  с начала 90-х и, времени создания Конституционного суда.

           А во-вторых, в значительной мере как следствие первого, заметное изменение отношения к прецеденту отечественных исследователей, юристов-ученых и практиков в сторону признания его в качестве одного из источников российского права.

     1.2. Место прецедента  в различных правовых системах.

          Различие правовых школ сказывается и на анализе самого правового прецедента.

         Прецедент – один из источников  права в Великобритании, США, Австралии,  Канаде и других странах, воспроизводящих  так называемое общее право,  т.е. правовую систему, в которой основным источником права принимается прецедент⁵.  

        Во французском праве и других  романо-германских правовых системах  принципы права всегда можно  было найти в предустановленной  совокупности норм.

         Прецедент в странах «писаного права» играет обычно второстепенную роль: не конкретные казусы, а законы имеют юридическую силу. Судебные решения могут обладать известным авторством, однако, они не рассматриваются, кроме чрезвычайных случаев как фиксация норм права.

         В самом деле, независимо от судебной практики, здесь уже сложилось вполне самодостаточное право.

          Совсем иное положение в Англии, где никогда не признавался авторитет римского права, как это было на континенте. Общее право в Англии создавалось следующими положениями: 1) решения, выносимые Палатой лордов, составляют обязательные прецеденты для всех судов и для самой палаты лордов; 2) решения, принятые Апелляционным судом, обязательны для всех судов, кроме Палаты лордов; 3)решения, принятые Высоким судом правосудия, обязательны для низших судов, и, не будучи строго обязательными, имеют весьма важное значение и обычно используются как руководство различными отделениям Высокого суда⁶.

         В настоящее время в результате  укрепления положения статутного  права все большее число судебных  дел решается не на основе  прецедентов, а на основе закона: к примеру, 9 из 10 дел, рассматривается в Апелляционном суде и палате лордов Великобритании. Это свидетельствует о том, что в настоящее время в странах « общего права» судьи в основном занимаются толкованием статутов, и их деятельность, таким образом, связана с право применением. Судебное прочтение статута становится, в свою очередь, прецедентом, только так называемым «прецедентом толкования». Прецеденты толкования отличаются тем, что они основаны на законе. Таким образом, современное прецедентное право развивается в основном посредством именно прецедентов толкования, а не «чистых» прецедентов.

            В правовой литературе стран «общего права», не было, и нет единого мнения по поводу того, следует ли относить прецеденты толкования к прецедентному или статутному праву. Некоторые ученые-юристы склонны считать, что прецеденты  толкования не являются прецедентами « в чистом виде». Их следует относить к статутному праву.

            Таким образом, можно сделать  вывод, что правовой прецедент,  сыграл историческую роль в  формировании и развитии правовых  систем «общего права», постепенно меняет свое положение в системе источников. Деятельность судей отнюдь не сводится к созданию судейского права, а лишь к толкованию статутного права. Исходя из этого встает вопрос о том, насколько такая ситуация отличается от той, которая складывается в странах романо-германского права.

           Правовые системы романо-германской  правовой семьи, провозглашая  преемственность традиций римского  права, все же отказались от  «активной казуистики» и провозгласили  верховенство закона. Но они признали компетенцию, согласно которой судебное решение в виде общего распоряжения. Решение, принятое на основе закона, выступает юридическим фактом, а не источником права. В Германии считается, что право не может быть создано посредством обычая, правовой науки, судебных решений. ГК Австрии оговаривает, что судейское право не является источником права.

             Большая роль судебной практики  допускается в странах Северной  Европы. В результате многие характеристики  правовых систем столь схожи  с «общим правом», что некоторые компаративисты предлагали рассматривать данные правовые системы как часть англосаксонского права.  Несмотря на то, что страны романо-германского права избегают признавать правовой прецедент в качестве источника права, в них отмечается заметное усиление позиций судебной практики⁷. 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 

     2. Виды правовых  прецедентов.

               Современная правовая доктрина  различает два вида правовых  прецедентов: судебный  (например, решение, приемлемому по гражданскому  или уголовному делу), и административный (решение, принимаемое административным органом или административным судом). Наибольшее распространение получил судебный прецедент. В странах, где он признается в качестве источника права, правотворческой деятельностью занимаются не только законодательные, но и судебные органы. 

     2.1. Судебный прецедент

        Судебный прецедент – решение  по конкретному делу, являющиеся  обязательным для судов той  же или низшей инстанции решении  аналогичных дел либо служащие  примерным образом толкования  закона, не имеющим обязательной силы. Как справедливо заметил Р.Давид, английские юристы просматривают своё право главным образом как право судебной практики⁸.

           С течением времени прецедент  не утрачивает свои силы, а  переходит из поколения в поколение.  Объясняется это тем, что норма права тесно связана с обстоятельствами конкретного дела и применяется для решения дел, аналогичных тому, по которому данное решением было вынесено. Такую норму права нельзя сделать более общей и абстрактной. Эти нормы на деле являются прямым отражением общечеловеческих ценностей, правомерных временем⁹. Юридические нормы могут возникать (особенно если отсутствуют по данному конкретному делу обычай и закон) в результате судебного решения. Когда судья делает вывод, скажем, о том, обязано ли данное лицо вернуть вещь другому лицу, кто из этих лиц является должником и наследником, какое наказание наложить на виновного, он при отсутствии обычая или закона исходит из критерия разумности, мысленно формирует некоторое общее положение. И поэтому судебное решение, посвященное конкретному делу, может стать образцом, примером, т.е. прецедентом для подобных же жизненных случаев.

            Различаются «правильные» и «неправильные»  прецеденты. В первом случае, когда  право декларировано более высокой  судебной инстанцией и суд согласен, что декларация правильная, то прецедентное право не меняется. Во втором случае судьи не должны следовать судебному прецеденту. При этом судьи не создают  новое право; они только исправляют ошибку предшествующих судов в изложении правовых норм. В таком случае предполагается, что судебное решение не было правом.

            Таким образом, некоторые ученые-юристы  полагают, что судья должен иметь  право отступить от прецедента, если найдет его неправильным, абсурдным или несправедливым. Другая группа ученых считает, что судьи обязаны жестко следовать предшествующим решениям.

            Следовательно, несмотря на признание  источником в странах «общего  права», судебный прецедент не  имеет в правовой доктрине  однозначной оценки.

         Нормативные методы, применимые к анализу законодательства оказываются далеко не всегда эффективными в случае судебного прецедента, что скорее свидетельствует не о недостатках методов, а о специфике объекта, особенности его правовой природы, требующей иного подхода.¹⁰  

     2.2. Административный прецедент.

           Все, что касалось судебного прецедента как источника права с определенными оговорками можно отнести и к административному прецеденту. Небольшое отличие между ними обнаруживается лишь тогда, когда речь идет о решениях, вынесенных административными органами, которые не являются «юрисдикциями» в техническом значении слова¹¹.

           Административный прецедент –  это деятельность   многочисленных (за исключением судебных) государственных органов, которое имело хотя бы один раз и может служить образцом при аналогичных обстоятельствах. В России административный прецедент, как и судебный, не является официально признанным источником права.

             Однако в юридической действительности  нашей страны можно найти примеры,  когда в практической деятельности государственных органов создаются правила поведения, которые реально действуют наряду с писаным правом, конкретизируют, дополняют, а иногда и отменяют последние. Впрочем, этот вопрос – «административный  прецедент как источник права» юридической наукой разработан очень слабо. 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 

     3. Перспективы развития  прецедентного права  в РФ

             В настоящее время правовой прецедент в РФ не рассматривается в качестве источника права. Конституция и законодательство России  официально не принимают правотворческой роли судебной практики, правда, такую роль она может не играть фактически, заполняя своими решениями многие пробелы законодательства, его неясности и двусмысленности.

           Значение судебного прецедента  в настоящее время далеко от его полнокровного культурного статуса в отечественной правовой системе.

           Во-первых, судебный прецедент официально не может восполнять  в систематическом, целенаправленном виде полноту, неясность, недостатки и противоречия законодательства и принуждается всякий раз апеллировать к законодателю с соответствующей правотворческой инициативой.

          Во-вторых, имея возможность нормативно  толковать законодательство на  уровне высших судебных инстанций,  судебная практика  не может создавать нормы для новых отношений, не урегулированных в законе. Для этого в любом случае необходимо дожидаться решений официальных правотворческих органов.