Глава III. Правовой обычай в современных правовых системах и в правовой системе России

Правовой обычай отличается определенностью правила,  непрерывным и единообразным характером его соблюдения. Нормы правового обычая нередко выражаются в пословицах, поговорках, афоризмах.

Не следует  полагать, что правовые обычаи - архаичное  явление, потерявшее в настоящее  время всякое значение. Как свидетельствуют новейшие исследования, правовые обычаи широко применяются при регулировании общественных отношений  (особенно  земельных,  наследственных,  семейно-брачных) в государствах Африки,  Азии, Латинской Америки. Отдельные обычаи, вошедшие  в древние законы той или иной страны,  действуют без изменений до сих пор.  Например,  в Таиланде по сей день, бытует закон, определяющий условия  развода  супругов,  выработанные  еще в процессе формирования обычаев. Муж и жена в присутствии свидетелей одновременно зажигают по свече одинаковых размеров.  Тот из супругов, чья свеча догорит первой,  должен покинуть дом, не взяв с собой ничего из имущества. В то же время в Кении в настоящее время параллельно существует нормы английского  права в семейно - брачной сфере, оставшиеся со времён колонии, и древние родоплеменные обычаи, действующие в этой же сфере правовых отношений. И, если возникают конфликты между этими двумя правовыми

государство санкционирует лишь те обычаи,  которые не противоречат,  согласуются с его политикой,  с  нравственными  основами  сложившегося образа жизни. Обычаи, противоречащие государственной политике,  общечеловеческой морали, как правило, запрещаются законом. Например, в Уголовном Кодексе РСФСР (действовал с 1.01.61 по 1.01.97г.) глава 9 , которая предусматривала ответственность за преступления, составляющие пережитки местных обычаев. Статья 233 УК РСФСР, в частности, предусматривала наказание в виде лишения свободы на срок до 2-х лет за похищения женщины для вступления в брак. В Уголовном Кодексе РФ, вступившем в силу с 1.01.97г., такой статьи нет. Но там есть статья 126, которая предусматривает суровую ответственность за похищения человека, не ссылаясь при этом на пережитки.

Развитие права  России вряд ли должно идти по пути  официально-силового исключения из системы источников обычаев. Видимо, вскоре следует ожидать появления новых рыночных обычаев,  которые будут  регулировать отношения до и вместе с юридическими нормами.

Существуют обычаи, получившие специальное признание в международных отношениях, например дипломатический этикет.

В 5- 11 вв. в Европе обычай играл большую роль, так  как был признан королевскими и церковными судами, и заменял  денежными возмещениями за причиненный  ущерб имевшие ранее место  кровавые поединки, испытания огнём или водой, клятвы.  

Супатаев М.А., исследователь в области обычного права стран Азии и Африки считает, что в их законодательстве критерием  признания за нормой обычая правового  характера выступает одобрение  общиной обычного правила поведения. В специфике формирования правого порядка в таких регионах мира, как Юго-Восточная Азия и Центральная Африка, предпринимает попытку разобраться Э. Аннерс. Он исходит из посылки отсутствия государственного порядка в племенной организации и пребывании их в борьбе за свое существование в окружающем ненадежном мире. В таких обществах, безусловно, присутствует вождь, осуществляющий и жреческие функции, и высшую военную должность. «Из этого командного права вытекало примитивное военно-уголовное право». В то же время вождь племени не мог разбирать споры между членами рода внутри племени, этим занимался наиболее уважаемый представитель рода или совет старейшин, которые выполняли миротворческие и судебные функции. С особой достоверностью утверждать трудно, но «система формирования права внутри родовой общины в том виде, в каком она сохранилась до наших дней, основывается на правовых нормах, существовавших между родами, а не внутри их». Это утверждение в очередной раз подтверждает формирование правовых норм как догосударстенных инструментов, регулирования общественных отношений.      
Особый вид правового обычая имеет место в конституционном праве многих развивающихся стран. Отсюда можно выделить еще одну форму санкционирования государства.  
Конституционное соглашение, суть которого выражается в создании неписаных поправок к неписаной Конституции. Понятие и принцип его действия заимствованы из Английской правовой системы, где эти конституционные обычаи являются одним из важнейших источников государственного права. В Великобритании основной закон государства носит неписаный характер. Не найдется ни одного статута или судебного решения, которые бы провозглашали Великое Британское Королевство конституционной парламентарной монархией. «Именно соглашения выступают формой выражения механизмов сдерживания и контроля ветвей власти». По мнению Р.Давида, «английское конституционное право казалось бы абсурдным, если его излагать без учета конституционных обычаев, которым теоретически не придается юридический характер, но которые господствуют в английской политической жизни».    
Обычаи эти так же регулируют порядок престолонаследия и ряд прерогатив монарха. Кроме того, часть государств таких как: Цейлон, Индия, Шри-Ланка, Малайзия, имея писаные Конституции имеют и конституционные соглашения. Конституция Индии предусматривает, что обычные нормы могут дополнять ее по вопросам, которые она не регламентировала.

Наиболее широко правовые обычаи применяются в банковской практике, коммерческом обороте, сфере  страхования, международной торговле. Правовой обычай закрепляет давно сложившиеся общественные отношения, вошедшие в привычку. Государственное санкционирование здесь, как правило, проявляется в том, что государственные органы в своей деятельности используют их в качестве нормативной основы для вынесения властно-распорядительных решений, издания судебных и административных актов. Иногда отсылка к правовому обычаю прямо дается в законе или ином нормативном акте. Участники правовых отношений вправе обосновывать свои требования и защищать права ссылками на сложившиеся правовые обычаи. Разновидностью правового обычая являются обычаи делового оборота - сложившиеся и широко применяемые в какой-либо сфере предпринимательской деятельности правила поведения, не предусмотренные законодательством, независимо от того, зафиксированы ли они в каком-либо документе.

О.С Иоффе  признавал возможным рассматривать  в качестве обычая только ссылки в  нормах Земельного кодекса 1922 года. Пример такого обычая, сложившегося в Московской области, был описан в работе Г.Н.Полянской.²⁷ Суть его состояла в том, что если член распавшегося крестьянского двора переносил свою часть дома на другое место, перегородка оставалась тому, за кем была закреплена оставшаяся часть дома. О.С. Иоффе считал обычаи портов санкционированными законодательством техническими нормами, поскольку сроки проведения погрузочных работ зависели не от «вековых обычаев», а от степени технической оснащенности порта.²⁸

В настоящее  время на разумности обычая особенно настаивает английское право. Оно предполагает наличие правового смысла в основании обычая, отсутствие которого может означать, что обычай возник в силу произвольного решения и случайных обстоятельств (например, милости, оказанной монархом) при этом разумность должна оцениваться в соответствии со временем, в которое возник обычай. Поэтому нельзя обычай признать неразумным только на том основании, что он не согласуется с положениями common law. Но в тоже время обычай не может противоречить принципам общего права, в противном случае он не будет поддерживаться судом.²⁹ 

Г.Ф. Шершеневич приводил интересный пример. «В России все знают, что при выходе замуж  женщина должна переменить свою фамилию  на фамилию мужа. Не только крестьянин, мещанин, но даже человек, принадлежащий  к интеллигентному классу, на вопрос, почему это так, сошлется не на opinion necessitatis, а на закон. В действительности такого закона не существует, и значит, мы имеем случай заблуждения, лежащего в основе правового обычая. Но настоящий обычай опирается на такое массовое повторение, что сомнение в его силе едва ли допустимо»³⁰Этот обычай имеет силу и в настоящее время, несмотря на то, что согласно п. 1. ст. 32 Семейного кодекса Российской Федерации супруги по своему желанию могут выбрать при заключении брака фамилию одного из них в качестве общей фамилии, либо каждый из супругов может сохранить свою добрачную фамилию, либо присоединить к своей фамилии фамилию другого супруга.³¹

На нравственных основах построена и возложение на наследников ответственности  по долгам наследодателя (например, ст. 1175 ГК РФ)³²Эта норма современного гражданского права имеет свои корни в обычном праве. В частности, по свидетельству Верхнеуральского мирового съезда Ориенбургской губернии наследник, принимая наследство, обязан был исполнить все обязательства наследодателя, даже если стоимость наследства была ниже стоимости обязательств. Так делалось исходя из предположения о том, что наследодатель осуществлял расходы на наследника при жизни, например, по случаю женитьбы. Однако если долги были сделаны отцом на бесполезнее вещи (кутеж), то наследник (сын) их не оплачивал, а займодавец рисковал ничего не получить. «Обыкновенно сын на сходе предупреждал, чтобы займов не делали расточительному отцу, а потом на это ссылался»³³

В сфере регулирования  гражданско-правовых отношений действуют нормы обычного права, содержащие этическую оценку поведения субъктов, В качестве примера приведем нормы Российского рекламного кодекса, принятного в 2001 году. Рекламным советом России на основании Международного кодекса рекламной деятельности, разработанного Международной торговой палатой. Он развивает положения Закона «О рекламе» и формулирует сложившиеся в рекламной практике обычаи делового оборота, устанавливая стандарты этического поведения субъектов рекламной деятельности (рекламодателей, рекламопроизводителей, рекламораспространителей и.т.п.). В соответствие рекламы обычаям делового оборота и требованиям этики определяется по действию, котрое она может оказать на потребителя с учетом средств ее распространения, а также из соответствия формы и содержания рекламной информации, условий и способов ее распространения моральным принципам и правилам приличия, сложившимся в обществе. В частности, ст. 4 Кодекса рекомендует субъектам рекламной деятельности воздерживаться от демонстрации в рекламе элементов насилия, агрессивного поведения и опасных действий, необоснованных спецификой товара. Существуют примеры нарушения данного правила. Так, в телевизионной рекламе жевательной резинки «Stimorol» показано агрессивное поведение манекенщицы. В соответствии со ст. 20 реклама лекарственных средств не должна создавать впечатления ненужности обращения к врачу (рекламная брошюра «Колдрекс» фактически призывает к самостоятельному лечению простудных заболеваний) или представления об отсутствии побочных эффектов (реклама препарата «Берокка» не указывает на противопоказания на применение антибиотиков).

Если признать, что предметом государственного санкционирования служит не конкретное правило поведения, а лишь возможность  его использования для решения  определенных вопросов в строго определенном порядке, то все становится на свои места. Именно с таких позиций дореволюционное российское гражданское законодательство допускало применение обычного права. В частности, ст. 13 Общего положения о крестьянах гласила: «В порядке наследования имуществом крестьянам дозволяется руководствоваться местными своими обычаями»³⁴. Причем Сенат толковал термин «дозволяется» в смысле обязательности норм обычного права для волостного суда и для общих судов, хотя для последних при ссылке на местный обычай одной из тяжущихся сторон. Аналогичных правил придерживается и современный законодатель, санкционирую применение обычаев делового оборота к регулированию гражданско-правовых отношений.

Существует несколько  форм санкционирования государством обычных норм. Одной из самых ранних форм выступает собирание и фиксирование этих норм в писанных правовых источниках. К ним относятся древнейшие памятники права в Индии, Греции, Франции, Германии, Древней Руси и так далее. Как уже упоминалось, ранее все эти государства трансформировали обычное право в законы. Этот процесс продолжается и сейчас, в основном в международном праве и в государствах традиционной правовой системы. Так, например, продолжают свое действие на территории России «Унифицированные правила и обычаи для документарных аккредитивов» в редакции 1983 года, принятые Международной Торговой Палатой и Внешторгбанком СССР. Возвращаясь к истории можно отметить, что в России вплоть до 20 века не существовало правовой регламентации биржевой деятельности, тем не менее, первая биржа возникла еще при Петре I и ее деятельность полностью осуществлялась при помощи норм обычного права. Затем Торговый Устав конца 17 века закрепил частично применяемые биржей нормы, и они стали нормами закона. Далее, отсутствие единого положения о государственной службе и административной юстиции привело к тому, что отношения соподчиненности и должностной карьеры регулировались до 1995 года преимущественно нормами правовых обычаев.

Подводя некоторый  итог можно сказать, что в современной  юридической науке с учетом опыта  правового регулирования многих государств принята классификация  обычного права в зависимости  от его соотношения с законом. Об этой классификации было сказано во второй главе курсовой работы. 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 

Заключение 
 

Проанализировав некоторые наиболее актуальные и  значимые проблемы происхождения, исторической эволюции и функционирования в современных  условиях обычного права как источника гражданского права, я смогла определить его существенные признаки, место в системе гражданско-правового регулирования, формирующегося в РФ, в том числе соотношение с законодательством.

Я выполнила, поставленные задачи курсовой работы. Рассмотрела понятие и виды источников права, правовых обычаев, рассмотрела правовой обычай в современных правовых системах и в правовой системе России. Можно сказать, что поставленная мной цель- формирование целостного представления о правовом обычае как источнике права достигнута.