Правовой обычай как источник права

Приступая к  определению понятия обычного права, мы должны обратить внимание на то, что для обозначения этого явления историки, этнологи и юристы употребляли, а многие применяют поныне, такие термины как древнее право, «живое» право, первобытное право, доправо, предправо, народное право, примитивное право, негосударственное право, традиционное право, местное право, неписанное право и др. Подобные наименования, охватывающие отдельные аспекты обычного права, трактуют его односторонне, давай не совсем верное представление. Подытоживая дискуссию по этому вопросу среди западноевропейских юристов, английский правовед-африканист А.Н. Эллот отмечал, что термин обычное право является универсальным и наиболее точным.¹⁰

В юридической  науке отмечается отсутствие единства взглядов ученых на понятие обычного права. Глоссаторы, в частности, Плацентин, для обоснования юридической  силы обычного права выдвигали два  условия: долгое время соблюдения и разумность. Бартол уже насчитывал три требования: соблюдение в течение длительного времени, молчаливое согласие и многократность применения. Его последователи добавляли, что обычное право должно быть разумным и неписаным. К началу XIX в. ученые вновь выставили два условия обязательности обычного права, правда, это уже были несколько иные условии: обычай должен выражать юридическое убеждение и быть старым обычаем.¹¹ 
По мнении. Юристов конца XVIII – начала XIX в., в демократических государствах, в которых законодательная власть принадлежала народу, обычное право являлось лишь особой формой законодательства. Основой обязательной силы закона в таких государствах признавалась воля народа, получившая прямое выражение, а силы обычного права основывалась на фактах, по которым узнавали о существовании этой воли.

Историческая  школа права представила совершенно иное учение. Еще Г. Гуго считал обычное право образцом самобытного развития. У.К.Ф. фон Савиньи оно получило значение непосредственного продукта народного сознания. Но особенно выдающимся исследованием признается работа одного из лучших представителей исторического направления в юриспруденции Г.Ф. Пухты «Обычное право». В ней автор не только признавал за обычным правом самостоятельное значение, но и указывал, что оно имеет первенство перед законом, являясь основным и единственно нормальным источником права. Г.Ф. Пухта писал: «Основа обычного права есть естественная общность убеждения целого народа». Это непосредственное народное убеждение выражается в нравах; его осуществление в нравах есть, следовательно, непосредственное , своеобразное проявление обычного права. Нравы, обычаи суть точно также первоначальные формы этого права, как система – своеобразная форма права юристов, а слово – для права законодательного»¹²

Обычное право  представляет собой общенародное убеждение  «в его непосредственной и естественной форме, так что вместе с народом  дано и обычное право»¹³

К.Ф. Савиньи  и Г.Ф. Пухта не принимали термин «обычное право». «Обычное право в  виде убеждения существует перед обычаем и независимо от обычая…к нему подходило бы больше название «народного», чем «обычного» права.¹⁴

Представитель исторической школы К.Г.фон Безелер, который в работе «Народное право и право юристов» отмечал, что право может быть создано силой соблюдения, и часто обычным правом признается продут внешней силы – привычки, не имеющей никакого отношения к народному духу и являющиеся «фактическим состоянием», ставшим правом в силу долгого употребления».¹⁵

Проблема обоснования  сущности и признаков обычного права занимала и умы отечественных ученых. К примеру, дореволюционный ученый – цивилист Д.И.Мейер считал, что обычай становится источником права только при наличии следующих условий: « а) Он должен содержать в себе юридическое воззрение, ибо никакое другое воззрение не может породить право. b) Юридическое воззрение должно неоднократно проявиться в действительности и следовательно, должно быть соблюдаемо в течение более или менее продолжительного времени… с) Юридическое воззрение должно проявлять постоянно однообразно; в противном случае не может образоваться обычай…d) Обычай не должен противоречить нравственности: общество не может признавать прав, несовместимых с доброй нравственностью»¹⁶

Д. И. Мейер определял  обычное право как «юридическое положение, раскрывающееся в неоднократном и однообразном применении»¹⁷

Свой подход к обоснованию сущности обычного права представил и Г.Ф. Шершеневич, указав, что «правовые обычаи – это нормы, сложившиеся в той или другой части общества вследствие неоднократного повторения известного поведения»¹⁸

Ю.С. Гамбаров не соглашается с понимание обычного права как совокупности фактически существующих обычаев и привычек, поскольку подобные привычки можно  встретить и в животном мире, на которые странно было бы распространять понятие обычного права. Представление об обычном праве как о совокупности привычек не дает ответа на вопрос, почему некоторые обычаи, соблюдаемые в силу любезности, не становятся правовыми. Например, обычай дарить детям, супругам и другим лицам подарки на праздник не дает никому из них защищенного судом права на получение этих подарков.

Подводя итоги  исследования сущности обычного права  как источника гражданского права, отметим, что дать полное и исчерпывающее  определение этого понятии невозможно. Тем не менее, обобщив его признаки попытаемся сделать это.  Обычное право как источник гражданского права – это совокупность правовых норм, сложившихся и ставших обязательными в определенной сфере человеческой деятельности, общественной группе или местности в результате многократного и единообразного повторения известного поведения, обеспеченных социальным принуждением (авторитетом)  и используемых для регулирования конкретных общественных отношений в установленном порядке с санкции государства.

Одной из самых ранних форм выступает собирание и фиксирование этих норм в писанных правовых источниках. К ним относятся древнейшие памятники права в Индии, Греции, Франции, Германии, Древней Руси и так далее. Как уже упоминалось, ранее все эти государства трансформировали обычное право в законы. Этот процесс продолжается и сейчас, в основном в международном праве и в государствах традиционной правовой системы. Процесс выработки императивного правила, имеющего официальное значение, «шёл, таким образом, по схеме — от повторяющейся, устойчивой практики… через правовой обычай к законодательной норме»¹⁹.

Данный вид  санкционирования имеет тенденцию  права как закона приходить на смену обычаям. Замена обычаев государственно-правовыми нормами может производиться по-разному. В одном случае это санкционирование обычая, при котором правило остаётся прежним, но становится юридическим. В других случаях государственно-правовая норма, приходя на смену обычаю, вносит определённые уточнения (без изменения сути и содержания), делающие конкретное правило более чётким. И ещё один вариант, когда правовая норма появляется как синтез нескольких обычаев. Таким образом, последовательная замена обычаев, превращает их в положительное право²⁰.

Следующей формой государственного санкционирования обычая является отсылка к нему в законе. В наше время это самый распространённый вид придания норме государственно-правового характера. Очень важно, что при такой санкции обычай превращается в элемент национального права, не утрачивая при этом характер обычая.

При этом этой форме  санкционирования присуще следующее: санкционирование может носить достаточно общий характер, когда в конституциях государств есть ссылка на обычай как источник права; когда в специальных нормативных актах имеются разрешения законодателя в определённых правоотношениях руководствоваться местными обычаями; а также когда диспозитивная норма допускает использование правовых обычаев в случаях, если нет соответствующего законодательства, то есть обычай носит субсидиарный характер²¹.

Наряду с санкционированием  норм обычного права, государство, в случае необходимости и целесообразности, может предоставить защиту тех обычаев, которые лежат вне правовой сферы. В данном случае обычай превращают в закон и обеспечивают его применение соответствующей санкцией.

Одной из основных форм санкционирования обычая выступает судебное решение. В случае, когда суды систематически применяют ту или иную норму обычного права, такая норма превращается в санкционированный обычай. При определённых исторических условиях сама юридическая практика может привести к образованию своеобразных судебных обычаев, которая со временем может сложиться, например, в систему английского общего права.

Иногда для  применения норм обычного права не обязательна прямая отсылка к  ним закона. Нормы обычного права  действуют и с «молчаливого согласия» законодателя. Попытка утверждать о том же была сделана Н. И. Разумовичем, Е. В. Колесниковым, Д. Ж. Валеевым²².

Надо оговориться, что дальнейший генезис государства  сузил санкционирующую роль судов, либо вообще её устранил. Это связано  с тем, что государства, во-первых, не применяют такой источник права как правовой обычай, во-вторых, в высших по юридической силе нормативно-правовых актах признают его полноправным источником права, либо, в-третьих, допускают ссылки на обычное право в действующем законодательстве. Таким образом, обычай, применяемый судом, уже является санкционированным государством.

Вопрос о судебном санкционировании обычных норм порождает  неоднозначную трактовку. Такие  ученые как Г. Ф. Шершеневич, С. Голунский, С. С. Алексеев и другие утверждают, что это один из видов государственного санкционирования. С другой же стороны, Регельсбергер, Г. Кельзен, Д. Ж. Валеев и др., отрицают данный подход (а кроме того и возражают против того, чтобы рассматривать санкцию государством, обычая как признак, превращающий неюридический обычай в правовую норму) и настаивают на том, что «молчаливое согласие» законодателя нельзя рассматривать как санкцию государства. Отсюда первоначальную деятельность судов обычного права несправедливо причислять к государственной.

В конституционном  праве многих развивающихся стран  имеет место особый вид правового  обычая. Потому можно выделить ещё одну форму санкционирования государства — конституционное соглашение, суть которого выражается в создании неписаных поправок к неписаной конституции. Понятие и принцип его действия заимствованы из английской правовой системы, где эти конституционные обычаи являются одним из важнейших источников государственного права. В Великобритании основной закон государства носит неписаный характер. Не найдётся ни одного статута или судебного решения, которые бы провозглашали Великое Британское Королевство конституционной парламентарной монархией. «Именно соглашения выступают формой выражения механизмов сдерживания и контроля ветвей власти»²³. По мнению Р. Давида, «английское конституционное право казалось бы абсурдным, если его излагать без учёта конституционных обычаев, которым теоретически не придаётся юридический характер, но которые господствуют в английской политической жизни»²⁴. Чиркин В. Е. определяет эту дефиницию, как обычай, складывающийся в процессе практической деятельности конституционного механизма, на основе конституционных соглашений²⁵.

Что касается видов  правовых обычаев, можно классифицировать следующим образом: Во-первых, выделяются обычаи, которые выступают в дополнение к закону. Они наиболее распространены и способствуют созданию оптимальных условий для толкования и применения существующих законов. Порядок и применение таких обычаев предусматриваются в действующем законодательстве. В частности, в ст. 5 ГК РФ обычай делового оборота закреплен как субсидарный источник гражданского прав.

Во-вторых, существуют обычаи, которые действуют «кроме закона». По мнению Р. Давида область  применения такого обычая «очень ограничена прогрессом кодификации и признанным первенством закона в демократических режимах современного политического общества»²⁶. Вместе с тем в определенных случаях наше законодательство допускает применение подобных обычаев. В некоторых диспозитивных нормах ГК РФ предусматривается возможность и последовательность применения обычаев, если из них вытекает иное правило, нежели то, которое установлено кодексом.

В-третьих, могут  существовать обычаи, которые по своей  природе и содержанию являются обычаями «против закона». Такие обычае довольно-таки редкое и уникальное явление в современном праве, всячески ограничиваются и даже запрещаются в некоторых национальных правовых системах. Они могут действовать в странах с полиюридическими или традиционными правовыми системами права, содержащими интерперсональные нормы (мусульманское, иудейское право и.т.п). В них особенно сильно проявляется действие местных народных обычаев, которые в состоянии отменить силу закона. В нашей стране местное обычное право действует у народов Северного Кавказа и некоторых других народов.