Основные правовые системы современности

  Подобные трактовки правовой системы в качестве какого – то нового правового понятия, охватывающего все право (все правовые феномены и категории), по существу означают подмену общего понятия права неким довольно условным ( и во многом – случайным) словосочетанием «правовая система». Попытки такой подмены, начавшиеся еще в  еще в советские времена, преследовали цель под ширмой новых словообразований сохранить существо официального советско-легистского правопонимания и с помощью подобных словесных новаций всячески противодействовать уже формировавшемуся в нашей науке юридическому (антилегистскому и антипозитивисткому) правопониманию.

  Распространению в нашем сравнительном правоведении подобных представлений о «правовой системе» содействовали и такие факторы, как слабая разработанность общетеоретической основы этой дисциплины, традиционное господство в компаративистике (включая, за редким исключением  и западную компаративистику) позитивистских и легистских подходов к праву, пагубное «профессиональное» стремление компаративистов везде и всюду найти право, а если его нет, то выдать за «право» или хотя бы назвать «правом» что – то совсем другое, нечто неправовое, подменяющее право.

С позиций общей теории государства и права, очевидно, что используемые в сравнительном правоведении (как, впрочем, и во всех остальных юридических дисциплинах)  понятия имеют научно – правовой смысл только в рамках общего понятия права и лишь в той мере, в какой они являются надлежащими конкретизациями этого общего понятия прав. Ясно также, что распространенные в компаративистике словообразования «правовая семья», «семья систем права», «правовая семья» и так далее – это вообще не понятия, а всего лишь условные названия для обозначения соответствующих (во многом четко не определенных) групп правовых (или нередко квазиправовых) феноменов.[11] И, пользуясь подобными условными наименованиями  и сложившимися терминологическими обозначениями, не следует забывать, что суть дела не в названиях, а в понятийно – правовом смысле и содержании сравниваемых, группируемых и исследуемых объектов – различных национальных систем действующего прав.

Глава 2. Плюрализм правовых систем мира.

§1. Романо-германская правовая семья.

Среди существующих в настоящее время правовых семей эта семья занимает особое место и имеет для развития юридической теории и практики особое значение. По словам Рене Давида, она является «первой семьей, с которой мы встречаемся в современном мире». Страны, которые принадлежат Романо-германской семье – это Российская Федерация, Франция, Германия, Австрия, Бельгия, Голландия, Дания, Испания, Исландия, Италия, Португалия, Норвегия, Люксембург, Монако, Швеция, Швейцария, Финляндия. В эпоху Ренессанса университетская наука континентальной Европы осуществила рецепцию - восприятие и адаптацию римского права времен императора Юстиниана. Причина такой правовой революции - в изменении социально-экономических условий жизни западноевропейских сообществ. Речь идет, прежде всего о зарождении капиталистического способа производства, замене натурального хозяйства товарно-денежным, всплеске экономической активности, стремительном росте городов, торговли. Феодальное право кастового, вассально-крепостного типа устарело и уже не отвечало новым реалиям. Рыночная экономика требовала право, основанное на формально-юридическом равенстве и личной свободе субъектов. Все это западные правоведы нашли в римском частном праве. Однако речь идет о той части древнеримского права, которая распространялась лишь на так называемых свободных граждан, но не рабов. Поэтому именно римское частное право было приспособлено к новым условиям.   Ведущий источник романо-германского права - нормативно-правовой акт, а точнее - закон. Закон имеет безусловный приоритет перед иными источниками. Система нормативных актов составляет основу правопорядка. Законодательство регулирует все наиболее важные аспекты жизни. Для романо-германской правовой системы характерны писаные конституции, обладающие высшей юридической силой. Повсеместно распространена отраслевая кодификация с целью упорядочения нормативного материала. Система права структурируется по отраслям, подотраслям, правовым институтам, субинститутам. Существует деление права на публичное и частное, причем приоритет последнему. Отрасли материального права занимают доминирующее положение по сравнению с процессуальными отраслями. При аналогии применяются общие принципы права - закрепленные нормативно или выводимые путем толкования.    Правовые нормы как общие модели правомерного поведения формулируются законодательными и исполнительными органами государственной власти. Суд не создает права, он его только толкует и применяет. При отправлении правосудия судья осуществляет не правотворчество, а правовую квалификацию, устанавливая соответствие фактических обстоятельств действующей нормативной модели. Роль обычая ограничена, он не считается самостоятельным источником права, является лишь дополнением к закону. В отдельные исторические периоды нормативизм ряда романо-германских правовых систем принимал крайние формы, абсолютизируя нормативно-правовой акт в качестве единственно возможного источника права и отрицая нормативную роль обычаев, прецедентов, договорного права. К достоинствам романо-германской правовой системы следует отнести четко организованную, непротиворечивую, иерархически структурированную систему законодательства. К недостаткам - наличие пробелов и некоторую оторванность от реальной жизни, поскольку законотворчество объективно не может предусмотреть все нюансы и изменения социальных отношений.[12]

§2. Англо-саксонская правовая семья.

Англо-саксонская система права, основана, прежде всего, и преимущественно на обычаях и варварском праве. Страны: Великобритания, Соединенные Штаты Америки, Канада, Австралия, Новая Зеландия, Нигерия, Южно-Африканская Республика.

Англо-саксонское общее право, если рассматривать его в чистом виде, - самобытная семья правовых систем. Оно характеризуется тем, что юридическое регулирование строится, обобщенно говоря, на юридической практике, на "праве судей", а точнее, на прецедентах – судебных решениях, юридическую суть, логическо-юридические принципы которых суды обязаны применять при рассмотрении аналогичных жизненных проблем; повышенное значение придано процедурно-процессуальным правилам; правовая система выражена не в абстрактно формулируемых нормах - обобщениях высокого уровня, не в структурно-сложном, логически замкнутом построении. Она носит характер "открытой" системы методов решения юридически значимых проблем. В соответствии с этим правовые системы данной группы имеют облик нормативно-судебных и в массовом правосознании воспринимаются в качестве таких, где во многих случаях на первое место выступает "субъективное право", защищаемое судом.

В англо-саксонском праве сложилась формула "судебная защита предшествует праву", которая и до сих пор определяет черты правопонимания, присущего этой системе права.[13]

В англо-саксонском праве нет классического деления на публичное и частное право, нет деления на гражданское, административное право социального обеспечения. Отсутствие резко выраженного деления права на отросли обусловлено преимущественно двумя факторами.                                                      Во-первых, все суды имеют общую юрисдикцию, т.е. могут разбирать разные категории дел: публично - и частноправовые, гражданские, торговые, уголовные. Разделенная юрисдикция ведет к разграничению отраслей права, а унифицированная юрисдикция действует, очевидно в обратном направлении.                                 

Во-вторых, поскольку в странах англо-саксонской системы права, в том числе в Англии нет отраслевых кодексов европейского типа, английскому юристу право представляется однородным. Укажем еще на некоторые черты прецедентного права, прежде всего, существует правило, согласно которому суд, рассматривая дело, выясняет, не было ли аналогичное дело рассмотрено раньше, и в случае положительного ответа руководствуется уже имеющимся решением. Другими словами, однажды вынесенное решение является обязательной нормой для всех последующих рассмотрений аналогичных дел. Это общее правило нуждается в детализации, поскольку степень обязательности прецедентов зависит от места в судебной иерархии суда, рассматривающего данное дело, и суда, чье решение может стать при этом прецедентом. При нынешней организации судебной системы ситуация выглядит следующим образом. Рассмотрим это на примере Великобритании, так как именно она является основательницей англосаксонской системы права.

1) Решения высшей инстанции - палаты лордов - обязательны для всех других судов.

2) Апелляционный суд, состоящий из двух отделений (гражданского и уголовного), обязан соблюдать прецеденты палаты лордов и свои собственные, а его решения обязательны для всех нижестоящих судов.

3) Высший суд (все его отделения) связан прецедентами обеих вышестоящих инстанций, его решения обязательны для всех нижестоящих инстанций, а также, не будучи строго обязательны, влияют на рассмотрение дел в отделениях Высокого суда.

4) Окружные и магистратские суды обязаны следовать прецедентам всех вышестоящих инстанций, а их собственные решения прецедентов не создают. Не считаются прецедентами и решения Суда.[14] Наиболее важным источником англо-саксонского права (с точки зрения процесса его формирования) является, как уже отмечалось, судебный прецедент. Именно он долгое время был главной формой выражения и закрепления английского права, которое поэтому было и остается прецедентным. Прецеденты создаются в Англии только высшими судебными инстанциями : Палатой лордов, Судебным комитетом Тайного Совета (по делам государств - членов содружества), Апелляционным и Высоким судом. Нижестоящие суды прецеденты не создают. Английское правело прецедента гласит: решать так как было решено ранее (правело ( "stare decisis")). Оно имеет императивный характер, т.е. каждая судебная инстанция обязана следовать прецедентам выработанным высшим судом , а также созданным ею самой .

Исключение из жестокого правила прецедента все же существует . В 1966 году Палата лордов сделала заявление по вопросам практики, в котором допускала возможность отступить от ранее созданных ею прецедентов в случае установленной необходимости. Полномочия Палаты лордов отвергать свои прежние решения были закреплены Парламентом в Законе 1966 года отправлении правосудия.

Другим источникам англо-саксонского права является закон (статут). Он появился гораздо позднее прецедента, но постепенно приобрел весьма важное значение в правовом регулировании общественных отношений . Предположение о том, что правило прецедента сковывает судью во многом обманчиво. Поскольку полное совпадение обстоятельств разных дел бывает не так уж часто, то по усмотрению судьи, во-первых, решается признать ли обстоятельства сходными или нет, отчего зависит и применение той или иной прецедентной нормы. Судья может найти аналогию обстоятельств тогда, когда на первый взгляд они не совпадают. Во-вторых, он напротив вообще может не найти никакого сходства обстоятельств. В этом случае, если вопрос не регламентирован нормами статутного права, судья сам создает правовую норму, становится как бы законодателем.
Рассматривая саму систему англо-саксонского права, мы находим деление на общее право и право справедливости. Структура этой системы права была определена историей, право этой системы складывалось в рамках судебной процедуры, меняющейся на определенный круг субъектов и действующей на всей территории Великобритании, и частные, распространяющейся на отдельных лиц.

Статут имеет приоритет перед прецедентом в том смысле , что может отменить его. Однако это не означает, что прецедент производен от закона, вторичен по характеру. Своеобразие англо-саксонского права состоит в том что закон в нем реализуется не самостоятельно, а через прецеденты, по средствам их . Прежде чем стать действующим актом, он должен "обрести " конкретизирующими его обязательными судебными решениями . Английский статут нельзя рассмотреть как источник, разрушающий или нивелирующий систему прецедентов, как и народную форму права, скорее, наоборот, он сам стал прецедентом этой системы , дополняющим и совершенствующим ее.                                                                                                    

Древним источником англо-саксонского права является обычай. Сегодня его роль среди других источников права непрерывно уменьшается. Однако в содержательном плане, для становления и развития англо-саксонского права обычай имел важное значение. "Разделение труда" между судьями и присяжными произошло не сразу и не в полной мере, причём присяжные неизбежно участвовали в рассмотрении вопросов не только факта, но и собственного права. Поэтому надо признать логическим тезис английских юристов о том, что общее право - право обычное, что в его основе лежит обычай, традиция. Таким образом, под английской доктриной как источником права следует понимать не собственно юридическую науку, теоретические представления, идеи, конструкции, а судебные комментарии, описанные прецедентной практикой, призванные исполнять роль практического руководства для юристов.

За многовековую деятельность законодательного органа Англии -
парламента - общее число принятых актов занимает около 50 увесистых томов, что составляет около трех тысяч актов, закон формируется вод воздействием требований судебной практики, которая диктуют определенную структуру, характер изложения норм. Отсюда вытекает и казуистический стиль законодательной техники. Рост числа законов обострил проблему систематизации нормотворчества. Она решается путем консолидации - соединения всех законодательных положений по одному и тому же вопросу в единый акт.

§3. Мусульманская правовая семья.

В отличие от англосаксонской и романо-германской правовых семей мусульманское право не является самостоятельной отраслью или областью науки. Сложившись в своей основе еще в VII–X вв. в период становления и развития феодальных отношений в Арабском халифате, оно неизменно выступает лишь как одна из сторон ислама.

Эта религия, отмечается в научных источниках, содержит в себе, во-первых, теологию, которая устанавливает и уточняет, во что мусульманин должен верить и во что не должен верить, а во-вторых, предписания верующим, указывающие на то, что они должны делать и что не должны. В исламской религии совокупность таких предписаний называется шариатом (в переводе с арабского «путь следования») и составляет собственно то, что называют мусульманским правом. Получила свое распространение в таких странах, как Афганистан, Иран, Пакистан, Саудовская Аравия, Объединенные Арабские Эмираты.

Согласно догмам ислама мусульманское право своим происхождением обязано Аллаху, который открыл это право и довел его до всего общества в целом и отдельно взятого человека через своего посланника и пророка Мухаммеда. Личность последнего занимает важное место в религиозной доктрине ислама.

Этот человек был избран самим Богом в качестве посланника и пророка, говорится в самых ранних и более поздних богословских исследованиях. Признание пророческой миссии Мухаммеда – один из двух непременных символов мусульманской веры. А именно веры в то, что «нет никакого божества, кроме Аллаха» и что Мухаммед является пророком и посланником Аллаха.

Незыблемая основа мусульманского права – Коран. Это главная священная книга мусульман, в которой собраны различные проповеди, обрядовые и юридические установления, молитвы, заклинания, всякого рода назидательные рассказы и притчи, произнесенные Мухаммедом в Мекке и Медине. Содержание Корана составляют высказывания Аллаха своему пророку и посланцу Мухаммеду.

Коран является первым и основным источником мусульманского права. Однако никто из мусульманских юристов не воспринимает его ни в качестве книги права, ни в качестве кодекса мусульманского права. Отдельные положения юридического характера, содержащиеся в Коране, далеко не достаточны для того, чтобы вести речь о кодификации. Более того, многие правовые институты, имеющие огромное значение для формирования и развития мусульманского права, в этой священной книге даже не упоминаются.

Вот почему мусульманский судья, осуществляя правосудие, обращается непосредственно не к Корану, который он не может и не должен толковать, а к книгам, написанным в разные годы авторитетными юристами, учеными-богословами и содержащим в себе такое толкование.

Коран же как главная священная книга мусульман, как «руководство для богобоязненных» и предостережение для неверующих, для всех, кто «пытаются обмануть Аллаха, и тех, которые уверовали, но обманывают только самих себя», будучи основополагающим источником мусульманского права, выступает все же в первую очередь как фундаментальный богословский труд. Он является моральной и религиозно-философской основой мусульманского государства и права, исходным моментом в процессе их возникновения и развития. Однако Коран не может рассматриваться исключительно как правовой памятник, как чисто или даже преимущественно юридический акт.

Чтобы убедиться в этом, достаточно обратить внимание на основные положения и основополагающие идеи, которые пронизывают Коран.                                                   Среди них выделим прежде всего положения и идеи о несравненном могуществе, абсолютной власти и авторитете Аллаха. Аллах сотворил «небеса и землю истиной», «сотворил человека из капли». «И скот Он создал; для вас в нем – согревание и польза, от них вы питаетесь». На Аллахе «лежит направление к пути». Он «тот, который низводит с небес воду: для вас от нее питье, и от нее деревья, где вы пасете». Аллах подчинил вам «ночь и день, солнце и луну. И звезды подчинены Его велениям».