Источники права

     Исходя  из разных путей формирования источников, можно выделить, в свою очередь, и разные источники права. Причем, это разнообразие источников подкрепляется жизнью и практикой правового регулирования.

     Так, на основании данного критерия Ж.-Л. Бержель предлагает подразделять источники  права на самопроизвольные (или спонтанные) и предписанные. В то же время ученый признает условность этого подразделения, поскольку по мере развития общественных форм жизни возникает потребность в обнародовании юридических правил, в доведении их до широких масс, независимо от того, возникли ли эти правила самопроизвольно (спонтанно) или посредством специальных предписаний. Поэтому с развитием государства официальные источники права стали преобладающими. Их различное «происхождение» связано лишь с проблемами технического характера.⁵

     В работе Бержеля приведены и другие классификации источников        права - письменные (закон) и неписьменные (обычай); прямые (закон,     обычай) и косвенные (толкование закона и судебная практика); официальные (закон и судебная практика) и неофициальные (обычай и толкование законов). Однако представляется, что принятый в отечественном правоведении подход, когда права просто последовательно перечисляются, вполне правомерен.⁶

     Интересным  является подход к классификации  источников права, который предпринял уже упоминавшийся Г.Ф. Шершеневич. Отталкиваясь от российских исторических традиций и целесообразности, он выделил и исследовал в качестве источников права – закон (виды законов), законодательство России в целом, правовые обычаи, административные указы и судебную практику.⁷ Причем, его выводы и предложения и сегодня актуальны для правовой системы России.

     По  мнению А.В. Полякова, современная теория права позволяет нам сегодня различать такие понятия, как текстуальный и внетекстуальный источник права. Внетекстуальный источник права, на его взгляд, - это сама деятельность членов общества, в ходе которой реализуются разнообразные человеческие потребности. Именно совместная деятельность людей «порождает» феномен права. Наиболее важное в этой деятельности, основанное на ценностных аспектах культуры, через обыкновения, волевое императивное установление или договор выражается в форме первичного правового текста. Текстуальным же источником права является, по мнению ученого, форма и содержание правового текста, которые иногда буквально не совпадают с формой и содержанием правовой нормы. В этом смысле правовой текст «богаче» правовой нормы. В нем может отражаться история возникновения того или иного закона, правового института, присутствовать вводные записи, суждения, заявления, пояснения. А.В. Поляков выделяет следующие виды источников права: мифы, правовые обычаи, судебные прецеденты, судебная и административная практика, правовая практика, правовые доктрины, священные книги, правовые акты – автономные (договоры) и гетерономные (законы и подзаконные, акты).⁸

     Итак, под источником права можно также  понимать:

- результаты  деятельности государства по  созданию правовых предписаний(норм);

- способы,  приемы, средства выражения государственной  воли общества, которые показывают, каковы внешние формы проявления права  и в каком виде оно существует и действует в обществе. 
 
 
 
 
 

ГЛАВА 3. ВИДЫ ИСТОЧНИКОВ ПРАВА 

     Источники права различаются в зависимости  от того, каким способом тому или  иному предписанию придается  нормативный, общеобязательный характер. Исходя из специфики этого способа различают следующие основные источники права:

- правовой  обычай;

- нормативный  правовой акт;

- судебный  прецедент;

- договор  нормативного содержания;

- общие  принципы права;

- правовые доктрины и иные источники права.

     Многие  правовые системы признают одновременно несколько источников права. Однако их значение может быть неодинаково. Ответ на вопрос об источниках права применительно к конкретной стране может меняться в зависимости от этапа ее развития, от специфических черт каждой из правовых систем и даже от отрасли права, в отношении которой вопрос поставлен.⁹

           §1. Правовой обычай 

       Обычай как источник права  – это правило поведения, сложившееся  в результате его применения  в течение продолжительного времени. Обычай считается обязательным, потому что все издавна так поступали, потому что так жили все отцы и деды. До возникновения государства обычаи, сложившиеся в обществе, не имели юридического значения.

     Обычай  был основным источником права на ранних этапах развития рабовладельческого и феодального строя. Известны такие перешедшие из родового строя обычаи, как талион (причинение виновному такого же вреда, который нанесен им), вира (штраф за убийство человека) и так далее.

     В Англии обычные нормы могут устанавливать правила, отличные от диспозитивных положений законов и прецедентов. Особый подход к данной проблеме сложился в ФРГ, где параграф 2 Вводного закона к Германскому Гражданскому уложению провозгласил, что нормой в смысле ГГУ и указанного закона является любая правовая норма. Отсюда немецкие юристы сделали вывод, что норма обычного права равна по юридической силе закону и может не только дополнять, но и изменять его.

     Особенно  велико значение  обычая в странах  Азии и Африки. Причем обычай здесь  может регулировать как традиционные, так и новые рыночные отношения.

     В мусульманском праве обычай поначалу играл второстепенную роль. Причиной этого явилось вытеснение обычая мусульманским правом у арабов Аравии, а также компромиссный характер исламизации народов, которые к моменту принятия ислама уже имели свое обычное право. Речь шла, по существу, о юридической функции: формально второстепенный источник права – обычай нередко сохранял свою ведущую роль, действуя вопреки предписаниям Корана и Сунны. Поэтому, чтобы сохранить единство исламского сообщества, такого рода обычаи рассматривались просто как факт, а не как часть права. На более поздних этапах роль обычая в мусульманском праве заметно усилилась.

     В России область действия обычного права  была не весьма велика.

     В уголовном праве было принято  положение, которым обычное право  совершенно устранялось. Для русского населения до закона 12 июня 1889 г. уголовные  обычаи  допускались в волостных  судах. С преобразованием же волостных  там, где были введены земские  начальники, эти суды  в делах уголовных обязаны руководствоваться общими уголовными законами. Зато сфера применения правовых обычаев к гражданским отношениям была весьма обширна. Крестьянская масса, несмотря на разрушение обособлявших ее общинных начал, продолжала оставаться под действием обычного права в делах, подлежащих ведомству волостных судов, - по всем предметам, а в делах, подведомственных другим судам, - в порядке наследования. Правовые обычаи по торговым делам имели применение во всех судах. Наконец, в делах, подлежащих ведомству мировых судей, городских и земских начальников, дозволялось руководствоваться правовыми обычаями, впрочем, не иначе, как по ссылке сторон, и в случаях: положительно законами не разрешаемых, и когда применение обычаев дозволяется именно законом. Из этого видно, что применение  правовых обычаев в России допускалось по двум началам: материальному и формальному, - смотря по тому, какое дело и каким судом рассматривалось».¹⁰

     Правовые  обычаи, действовавшие в России можно  классифицировать  по разным критериям. В частности, по области действия: уголовная, узкогражданская, наследственная, земельная, семейная. По ведомству судей: волостные суды, мировые суды, городские суды. По отношению к праву: обычай как дополнение к закону, обычай, действующий параллельно с законодательством страны, обычай вопреки нормам права.

     В советском праве обычаи в качестве источника права занимали весьма скромное место. Обычай действовал в  этом качестве лишь в качестве исключения. В этот период при жесткой системе  правотворчества и при плановой организации экономики и хозяйства не было потребности в регулировании общественных отношений при посредстве норм обычного права. Более того, многие обычаи были объявлены остатками родового и феодального строя, с ними велась непримиримая борьба вплоть до применения уголовного наказания к лицам, придерживающимся установленных этими обычаями правил поведения. Таковыми, например, считались обычаи некоторых народов России, являющиеся их давней традицией (уплата калыма за невесту, похищение невест). Лишь в порядке исключения получили признание государства некоторые обычаи, например, относящиеся к пользованию имуществом крестьянского двора, к семейным разделам и к наследованию имущества крестьянского хозяйства. Кодекс торгового мореплавания РФ от 30.04.1999 № 81-ФЗ предлагает руководствоваться портовыми обычаями; Консульский устав СССР - международными обычаями.

     В современной России допускается  применение обычая как источника  права, но в основном в сфере частного права, где у участников правоотношений присутствует определенная свобода выбора. Статья 5 ГК РФ дает определение обычаю делового оборота: «Обычаем делового оборота признается сложившееся и широко применяемое в какой-либо области предпринимательской деятельности правило поведения, не предусмотренное законодательством, независимо от того, зафиксировано ли оно в каком-либо документе». Специфика этого источника права в современных условиях состоит в том, что в законе дается только ссылка к действующим обычаям, сам же обычай в нормативном акте не приводится. Отсылки к обычаю в гражданском законодательстве содержатся, например, в статье 309 ГК РФ : «Обязательства должны исполняться надлежащим образом в соответствии с условиями обязательства и требованиями закона, иных правовых актов, а при отсутствии таких условий и требований – в соответствии с обычаями делового оборота или иными обычно предъявляемыми требованиями».

     Точка зрения на место правового обычая, сложившаяся в     отечественном праве, сводится к тому, что обычай часто выполняет правовосполнительную роль и применяется в случае пробелов в законодательстве, неурегулированности нормами тех или иных   общественных отношений.

     Право существует только в государстве, и  только государство может придавать  обязательную силу нормам права. Поэтому обычай может приобрести значение нормы обычного права лишь в том случае, если он санкционирован государством в лице тех или иных его органов.¹¹ Как отмечает В.Н. Протасов, обычай по своему содержанию остается тем же самым правилом поведения, каким был до его санкционирования государством. Но при этом обретает возможность государственно-принудительной реализации. То есть, если в процессе его нормальной реализации не будет реализована сила привычки,  к делу подключится государство. Существует два способа государственного санкционирования обычая: указание на обычай в нормативно-правовом акте (отсылка к обычаю); использование его в качестве нормативной базы для судебного рассмотрения дела. В том случае, если норма обычая полностью воспроизведена в тексте нормативно-правового акта или положена в основу судебного прецедента, обычай не становится самостоятельным источником права; его норма начинает действовать в форме указанного нормативного акта или судебного прецедента.¹²

     Итак, в современных условиях правовые обычаи практически не применяются. Как источник права он сохраняет значимость лишь в той мере, в какой он полезен для применения закона (то есть в дополнение к закону) или в тех немногочисленных случаях, когда сам закон отсылает к обычаю, отводя ему определенную сферу.

§2. Нормативный правовой акт

     Нормативно-правовой акт - это акт, устанавливающий нормы права, вводящие их в действие, изменяющие, или отменяющие правила общего характера. Он рассчитан на регулирование неопределенного числа случаев, носит общий характер и действует непрерывно. Этими признаками нормативный акт отличается как от актов применения права, где речь идет о приложении нормы к конкретному случаю, конкретному лицу, так и от актов толкования права, где речь идет о разъяснении того, как нужно понимать уже имеющуюся норму.

     Самое большое значение среди нормативных  правовых актов всегда отводится  Конституции, законам и подзаконным  актам.

     Конституция - нормативный правовой акт высшей юридической силы, закрепляющий основы государственного и общественного строя, правовой статус личности, разделение властей, и иные важнейшие общегосударственные положения. Конституция страны имеет прямое действие и применяется на всей территории государства, ей присуще юридическое верховенство в иерархии действующих источников права. Контроль над соблюдением данного принципа возложен на высший судебный орган - Конституционный суд. Изменения в Конституции, как правило, вносятся в результате применения специальной процедуры.

     По  степени возрастания легитимности, то есть одобрения народом конституционных положений, Конституции можно различать как принятые: непосредственно народом на референдуме; парламентом, то есть высшим законодательным органом государства; учредительным (конституционным) собранием, депутаты которого избираются путем всеобщего голосования; путем октроирования, то есть жалования монархом основного закона своему народу. По форме закрепления положений конституции могут быть: едиными, представленными одним официальным документом; комплексными, состоящими из группы конституционных законов; комбинированными, складывающимися из различных частей (в судебных прецедентах, конституционных соглашениях, обычаях и традициях, а также в правовых доктринах). По возможности внесения конституционных изменений основные законы могут быть классифицированы как: гибкие, меняющиеся на основе принятия обычных законов; жесткие, требующие референдума по данному вопросу или принятия специальных законов о поправках в конституцию.¹³