Предпринимательская деятельность

  До  сих пор лицензирование 33-х видов  деятельности осуществляется в соответствии с отдельными законами и указами  Президента. К этим видам деятельности относятся, например, банковская деятельность, телерадиовещание, нотариат, торговля подакцизными товарами, использование недр и природных ресурсов, частная сыскная и охранная, таможенная деятельность и др. Порядок и полномочия по их регулированию определялись более чем 300-ми действующими законодательными и нормативно-правовыми актами федерального уровня. Еще более значительное количество актов принято на региональном и ведомственном уровнях.

  До  конца 1994 года ни в одном из актов, предусматривающих лицензирование, не было дано обоснования, почему, в силу каких объективных причин этот вид деятельности необходимо лицензировать, что свидетельствует об отсутствии в законодательстве критериев отнесения тех или иных видов деятельности к лицензируемым, легального определения самого понятия лицензирования, которое дало бы базу для всего правового режима.

  Все это усугубляло проблему нормализации ситуации в регионах. В качестве иллюстрации можно привести один из примеров.

  В соответствии с Указом Президента РФ от 29.10.92 № 1311 "О мерах по защите прав покупателей и предотвращении спекуляции" Комитет Российской Федерации по торговле разработал "Примерное положение о лицензировании торговли товарами, облагаемыми акцизами", согласно которому "лицензирование торговли акцизными товарами осуществляется лицензионными службами, учреждаемыми органами исполнительной власти. Действие лицензии распространяется только на территории подведомственной органу выдавшему лицензию". Органы исполнительной власти вполне обоснованно передали лицензирование этой деятельности местным администрациям городов и районов, соответственно территория действия лицензии ограничивалось конкретным городом или районом. В результате отсутствовала свобода перемещения товаров не только внутри единого экономического рынка, но и внутри каждого конкретного субъекта РФ, что являлось по своей сути административно-экономическим барьером на пути осуществления данной деятельности. Попытки администраций области установить единые правила и единый размер сбора при лицензировании этого вида деятельности встречали, оправданное с юридической точки зрения, сопротивление.

  Государство с большим опозданием взяло на себя функции по ограничению масштабов  региональных и ведомственных инициатив, упорядочению хаотичного и неуправляемого процесса лицензирования.

  24 декабря 1994 года было принято  Постановление Правительства РФ № 1418 “О лицензировании отдельных видов деятельности”². Принципиальными положениями введенного Постановления № 1418 являются:

  1. Определение целей и критериев отнесения видов деятельности к лицензируемым. Установление единого порядка и исключительной прерогативы Правительства РФ на введение лицензируемых видов деятельности без передачи права определения основных процедурных вопросов на места, а также министерствам, ведомствам;

  2. Сокращение перечня видов деятельности, подлежащих лицензированию, исходя из того, что должен быть осуществлен переход от лицензирования отдельных видов деятельности к системе сертификации, независимой потребительской экспертизы, а также усилению функций надзорных органов. Отменено лицензирование торговли (за исключением торговли подакцизными товарами, разработка порядка лицензирования которых Указом Президента РФ № 1311 от 29. 10.92 г. возлагалась на Министерство торговли РФ), общественного питания, производства продуктов питания, товаров народного потребления, бытового обслуживания населения, издательской и полиграфической деятельности, то есть тех направлений деятельности, где наиболее активно происходит создание новых предпринимательских структур и создается реальная конкурентная среда;

  3. Установление минимального срока действия лицензии - 3 года, без ограничения сверху;

  4. Определение, что порядок взимания платы за лицензию исходит из принципа бесприбыльности лицензионной деятельности;

  5. Четкое разграничение полномочий федеральных и региональных органов власти при осуществлении лицензирования видов деятельности.

  Можно констатировать, что введением Постановления  № 1418 был сделан первый шаг на пути пресечения административного произвола на федеральном, региональном и местном уровнях.

  Указанным Постановлением предусматривалась  разработка в двухмесячный срок органами, уполномоченными на осуществление  лицензионной деятельности, положений  о лицензировании конкретных видов деятельности, в которых, в зависимости от специфики, должны быть детализированы перечень документов, необходимых для получения лицензии, условия осуществления данного вида деятельности, порядок контроля за соблюдением условий, предусмотренных лицензией, право и порядок передачи федеральными органами исполнительной власти полномочий органам исполнительной власти субъектов РФ.

  Анализ  разработанных уполномоченными  ведомствами положений о лицензировании конкретных видов деятельности показывает, что ситуация в сфере лицензирования имеет тенденцию к улучшению, но еще далека от совершенства.

  Особо следует остановиться на уровне подготовки и содержании положений о лицензировании. Данные положения, за редким исключением, не отражают специфику лицензируемого вида деятельности. Ни один из указанных выше моментов не раскрывается в должной мере, практически идет дублирование единого порядка лицензирования. Практически единственным пунктом, вносящим что-то характерное для формирования условий осуществления конкретной деятельности, является пункт о перечне документов, необходимых для получения лицензии.

  Вместе  с тем, большой элемент самостоятельного творчества присутствует при определении  министерствами и ведомствами самого вида деятельности. Используются при  этом два варианта. Первый - самопроизвольное определение конкретного состава работ и услуг, входящих в лицензируемый вид деятельности. Второй - введение положения о том, что перечень видов деятельности, относящихся к конкретному виду деятельности, утверждается соответствующим министерством или ведомством. И первый и второй вариант по своей сути являются способами неправомерного расширения перечня лицензируемых видов деятельности.

  Положения, подготавливаемые федеральными органами исполнительной власти по видам деятельности, лицензирование которых осуществляют субъекты РФ, разрабатываются зачастую без участия или без учета замечаний органов исполнительной власти субъектов РФ. В ряде случаев, несмотря на целесообразность этого, отсутствует передача федеральными органами полномочий по осуществлению лицензионной деятельности субъектам РФ. И ни в одном из положений не даны порядок или конкретные механизмы передачи полномочий.

  В частности, согласно Постановлению  Правительства РФ № 897 от 6.09.95 г. "Об утверждении лицензирования деятельности по содержанию и эксплуатации нефтебаз и автозаправочных станций", подготовленном Минтопэнерго РФ, лицензирование данной деятельности осуществляют органы исполнительной власти субъектов РФ. Для получения лицензии заявитель должен в числе необходимых документов представить "заключение Госнефтеинспекции России Министерства топлива и энергетики РФ или соответствующего территориального органа указанной инспекции".

  Во-первых, в данном случае Минтопэнерго высказало  свое собственное мнение, утверждая, что "под деятельностью по содержанию и эксплуатации нефтебаз и автозаправочных станций (включая топливозаправочные пункты и автозаправочные станции предприятий) следует понимать все виды хозяйственной деятельности по приему, хранению, транспортировке и реализации нефтепродуктов, масел, смазок, запасных частей и специальных жидкостей для автомототранспортной техники и обслуживанию этой техники, за исключением деятельности, запрещенной законодательством РФ", что совсем не идентично деятельности по содержанию и эксплуатации.

  Во-вторых, в этом определении отсутствуют  различия между деятельностью по содержанию и деятельностью по эксплуатации, а также между содержанием  и эксплуатацией нефтебаз и содержанием  и эксплуатацией АЗС. На практике это привело к необходимости для соискателя лицензии на содержание и эксплуатацию АЗС отправляться в Москву за заключением Госнефтеинспекции, представители которой на места для выдачи заключений не выезжают и территориальные органы которой существуют не во всех регионах. В подобных ситуациях под сомнение ставится возможность, а главное целесообразность, заключения, сделанного в Москве без инспекции объекта.

  Попытки областных администраций создать  региональные органы Нефтеинспекции наталкиваются  на яростное сопротивление. В качестве альтернативы им предлагается создать территориальный орган Нефтеинспекции, содержащийся за счет областного бюджета, подчиняющийся Роснефтеинспекции Минтопэнерго. При этом средства от лицензирования должны были бы стать еще одним внебюджетным источником министерства. В наличии попытка, не имеющая под собой правовых и организационных оснований, решать свои проблемы за счет других бюджетов. Например, в Иркутской области решение данной проблемы заняло около года, в Тульской области эта проблема не решена до сих пор.

  Следует отметить, что согласно Постановлению  Правительства, плата за лицензию должна идти в бюджет соответствующего уровня. Нередко в положениях о лицензировании конкретных видов деятельности устанавливаются  размеры платы, но не устанавливается, куда идут полученные средства. Вслед за этим выпускается внутриведомственный нормативный акт, в соответствии с которым средства, полученные в ходе лицензионной деятельности зачисляются не в федеральный или областной бюджет, а на счет подведомственной организации. Такое правовое несовершенство на федеральном уровне усугубляется по мере его распространения на региональный и местный уровень. В своем большинстве областные администрации придерживаются порядка зачисления средств от лицензирования в бюджеты соответствующих уровней. Но в отдельных регионах создаются различного рода лицензионные структуры, которые вместо областного бюджета аккумулируют средства, полученные за рассмотрение заявлений и выдачу лицензий.

  Реализуя  полученные полномочия, субъекты РФ, подходили к формированию структур, ответственных за лицензирование и за контроль выполнения условий ведения деятельности со стороны лицензиата, по-своему. При этом на региональном уровне неукоснительно соблюдался принцип нерасширения сверх установленных Постановлением Правительства перечня лицензируемых видов деятельности. Вся деятельность по лицензированию в регионах как правило обеспечена региональной нормативно-правовой базой.

  В целом, следует признать, что Постановление  Правительства № 1418 способствовало нормализации ситуации в области лицензирования. Однако в процессе реализации предусмотренных им положений выявился ряд недостатков: с одной стороны, не лишен недостатков сам документ, а, с другой, федеральные органы не демонстрируют стремления к последовательности в осуществлении заложенных в постановление принципов.

  Уже после выхода Постановления № 1418, продолжается практика введения новых  лицензируемых видов деятельности федеральными законами и указами Президента РФ. Но многие законы непрямого действия, затрагивая отдельные фрагменты лицензионной деятельности, разрабатываются и действуют без учета соответствующих законодательных и нормативных актов.

  В настоящее время контрольно-надзорные  функции выполняет ряд соответствующих  органов. Каждый контрольный орган действует по собственным нормативным документам и инструкциям, определяющим методы, порядок и периодичность контроля, которые не скоординированы и не согласованы между собой. При этом имеют место параллелизм и дублирование контрольных функций. На практике наблюдается формальное выполнение контрольных функций, превращение их в чисто бюрократическую процедуру, не оказывающую реального влияния на качество продукции и услуг. Для субъектов хозяйственной деятельности, каждое заключение соответствующего надзорного органа, финансируемого за счет федерального бюджета и обязанного выполнять работу на безвозмездной основе, оборачивается, как правило, платной услугой.

  Отдельно  следует остановиться на проблемах  ответственности в сфере лицензирования хозяйственной деятельности. В настоящее время эти вопросы решаются крайне противоречиво. Формирование правового регулирования института ответственности требует решения ряда вопросов. Совершенно очевидно, что неправомерно ставить вопрос о прекращении деятельности хозяйствующего субъекта в целом, поскольку предприятие может осуществлять иные виды деятельности, не требующие лицензии. Но, несомненно, что деятельность, осуществляемая без лицензии, должна быть прекращена и доходы от нее взысканы в бюджет. С точки зрения гражданско-правовой ответственности есть все основания для постановки вопроса о недействительности сделок, возмещении ущерба.

  В административно-правовом смысле основной является проблема ответственности  хозяйствующего субъекта и лицензирующего органа. По некоторым видам деятельности, как федеральными, так и региональными актами установлены разные меры воздействия на нарушающего правила осуществления деятельности хозяйствующего субъекта. Причем диапазон ответственности - от штрафов до уголовной ответственности. Но законодательство не предусматривает ответственность лицензирующего органа. Общих норм, позволяющих ставить вопрос о возмещении ущерба, явно недостаточно. Кроме того, необходимо регламентировать не только саму ответственность, но и возможности вмешательства в предпринимательскую деятельность. К сожалению ни постановление Правительства (как нормативный акт ограниченной юридической силы), ни проект закона о лицензировании не предусматривают ответственности в сфере лицензирования. Неоднократно предпринимались попытки ввести статьи, предусматривающие ответственность за нарушение законодательства о лицензировании. Но данные нормы не могут являться предметом регулирования настоящего законодательства. Решение вопросов об уголовной или административной ответственности, конкретных ее размерах, определение составов административных правонарушений или преступлений является прерогативой административного или уголовного законодательства. В случае их введения данные нормы вступят в противоречие с Уголовным кодексом России и Кодексом об административных правонарушениях.