Применение коллизионных норм

       Страны англо-американского права исходят из принципиально  иного  отноше- ния к иностранному праву и по-иному решают вопрос, о том кто обязан устанавливать его содержание.

       Согласно  англо-американской доктрине и практике суд применяет только своё собственное право, однако он может признать субъективные права, возникшие под действием иностранного права. При этом иностранное право рассматривается как фактическое обстоятельство, которое наряду с другими фактическими обстоятельствами выступает доказательствами по делу. Представить суду доказательства обязаны стороны, отсюда все доказательства, связанные с содержанием норм иностранного права, под действием которых возникло спорное субъективное право, обязана представить заинтересованная сторона. Суд лишь оценивает представленные сторонами доказательства, в том числе и по поводу содержания конкретного правила иностранного права и обоснованности притязаний на основе этого правила. Следовательно, суд не применяет иностранное право как юридически обязательные предписания, а оперирует им как фактом по делу.

       Английские юристы Д.Чешир и П.Норт говоря о применении иностранного права высказывают мнение, что единственным законом, применяемым судьёй, является  закон места рассмотрения дела. Однако ввиду наличия в деле иностранного элемента иностранный закон - это факт, который должен быть принят во внимание. Если вопрос об иностранном праве не поднимается заинтересованной стороной, то суд решает дело на основе английского права.[25]

      Российское право предписывает  правоприменителю применять нормы материального права, избранного сторонами, а при отсутствии соглашения сторон по этому вопросу - определять их в соответствии с коллизионными нормами, которые в данном случае он считает применимыми (ст.28 Закона РФ “О международном коммерческом арбитраже”).

      В ряде случаев сторона, ссылающаяся на нормы иностранного права, самостоятельно представляет соответствующую информацию об их содержании, включая сведения об официальном толковании и практике применения со ссылками на имеющиеся публикации.

       Например, при разрешении спора по делу  № 76/1997 (решение от 26.01.98) истец представил МКАС информацию о практике применения алжирскими судами соответствующих положений ГК АНДР. В факсах, присланных в МКАС адвокатом ответчика, также содержалось утверждение именно такой практики.

       При рассмотрении одного из дел, в котором применимым было признано болгарское право (дело № 229/1996, решение от 05.06.97), МКАС установил: представленные истцом материалы о праве Болгарии свидетельствуют о том, что в последние годы оно неоднократно пересматривалось, однако в принципе оно не отвергает возможности снижения согласованной сторонами договорной неустойки. При таком положении и с учётом международно-правовой практики, выраженной в документе УНИДРУА “Принципы международных коммерческих договоров”, МКАС посчитал юридически возможным и справедливым снизить размер неустойки.

       Несмотря на то, что установление содержания иностранного права является обязанностью правоприменителя, суд в определённых случаях может возложить бремя доказывания содержания иностранного права на стороны. Данное положение в российском праве является новеллой и содержится в проекте VII раздела “Международное частное право” в Третьей части ГК РФ в ст.1316, которая закрепляет: “По требованиям, связанным с  осуществлением  сторонами предпринимательской деятельности, бремя доказывания содержания норм иностранного права может быть возложено на стороны”.[26]

       Поскольку процесс установления содержания иностранного права достаточно сложен правоприменитель имеет возможность обращаться за помощью в Министерство юстиции РФ, его представительства, иные компетентные органы или учреждения в России и за границей. Кроме того, суд может привлечь экспертов, а  также воспользоваться помощью научно-исследовательских учреждений, дипломатических и консульских представительств за рубежом, путём направления запроса оформленного в соответствующей форме.

       Министерство юстиции  в свою очередь может в установленном порядке запросить такие сведения учреждения юстиции иностранного государства. В новом Положении о Министерстве юстиции Российской Федерации, утверждённом Указом Президента от 2 августа 1999 г., осуществление обмена правовой информацией с иностранными государствами отнесено к его основным функциям (пп.20 п.6).[27]

        В настоящий момент существует ряд нормативных актов, призванных регулировать порядок обращения в Минюст и Минюста к учреждениям юстиции иностранных государств. Они, хотя и с некоторыми ограничениями, сохраняют юридическую силу и в настоящее время. Прежде всего это Постановление Президиума Верховного Совета СССР от 21 июня 1988 г. “О мерах по выполнению международных договоров СССР о правовой помощи по гражданским, семейным и уголовным делам”; Инструкция “О порядке оказания судами и органами нотариата СССР правовой помощи учреждениям юстиции иностранных государств и о порядке обращения за правовой помощью к этим учреждениям”, утверждённая Министерством юстиции СССР 28 февраля 1972 г., с дополнениями от 26 июня 1985 года.[28] Отдельное место в решении этой проблемы занимают договоры об оказании правовой помощи, в которые часто включаются правила о предоставлении информации о действующем праве. Так, Конвенция о правовой помощи и правовых отношениях по гражданским, семейным и уголовным делам, заключённая между государствами СНГ в 1993 г.[29], предусматривает, что центральные учреждения юстиции Договаривающихся Сторон по просьбе представляют друг другу сведения о действующем или действовавшем на их территориях внутреннем законодательстве и о практике его применения учреждениями юстиции.

      В случае если содержание иностранного права по ряду объективных причин (например, в результате отсылки к праву другой страны суд не смог  установить право, действующее в этой стране на момент заключения сделки) не будет установлено, законы некоторых государств содержат специальные нормы, определяющие поведение правоприменителя. Большинство из государств в этой ситуации предписывают применение своего собственного права, к их числу относится и Россия, что закреплено в п.2 ст.157 Основ 1991г.

      Подводя итог по данному вопросу отметим, что хотя правоприменитель в процессе установления иностранного права делает всё возможное чтобы максимально объективно и юридически грамотно рассмотреть исследуемое дело, применение иностранного права, в силу его иной правовой природы,  не может быть полностью идентичным применению отечественного права. 

     Не исключено также, что при переводе на родной язык того или иного нормативного акта может быть  изменён или вообще утерян смысл, который вкладывал в него иностранный законодатель. Поэтому идеальным вариантом на взгляд автора этой работы было бы создание единых, унифицированных коллизионных норм международного частного права во внутреннем праве  каждого государства, что существенно бы сократило количество возникающих на практике коллизионных вопросов.

                                     3.2. Оговорка о публичном порядке

       В нашей работе мы рассматривали те случаи, когда применение иностранного права обязательно для правоприменителя. Однако существуют и некоторые ограничения. Это обусловлено тем, что применяемые нормы иностранного права не должны нарушать основополагающие принципы местного правопорядка. Национальное право допускает применение иностранного права, устанавливает порядок его применения, и, одновременно, определяет случаи, когда применение этого права на территории данного государства недопустимо. Этой цели служит особый институт международного частного права, называемый оговорка о публичном порядке (ordre public или public polici).

       Согласно правилам, действующим в ряде стран, иностранный закон, к которому отсылает коллизионная норма, может быть не применён и основанные на нём права могут быть не признаны судами или иными органами данного государства, если такое применение закона или признание права противоречило бы публичному порядку данного государства.

       Понятие публичного порядка в судебной практике и доктрине многих государств отличается крайней неопределённостью. Суды используют оговорку о публичном порядке с целью ограничения, а зачастую и полного отрицания применения иностранного права. Как правило это происходит в случае применения права страны с другой социально-политической системой.  Определение пределов применения этой оговорки предоставляется непосредственно самому судье.

       Так, например, по законам ряда европейских государств женщина не имеет права вступать в брак в течении определённого времени (10 месяцев или 300 дней) после развода или после смерти мужа. Поскольку условия брака по российской коллизионной норме определяются по национальному закону брачующихся, то российские органы ЗАГСа формально юридически обязаны отказать в регистрации такого брака, применив иностранную норму права, противоречащую конституционному принципу равноправия мужчин и женщин. 

       Ограничения применения иностранного закона содержатся в ряде нормативных актов российского права. Такие ограничения предусмотрены ст.158 Основ 1991 г. В этой статье предусмотрено, что иностранное право не применяется в случаях, когда его применение противоречит основам государственного строя. Статья 167 Семейного кодекса указывает: “Нормы иностранного права не применяются в случае, если такое применение противоречило бы основам правопорядка (публичному порядку) Российской Федерации. В этом случае применяется законодательство Российской Федерации”. О публичном порядке говорится также и в Законе Российской Федерации “О международном коммерческом арбитраже” 1993 г. (ст. ст.34, 36), в котором в частности закреплено, что в объект спора не может быть предметом арбитражного разбирательства по российскому законодательству, в случае если суд определит, что арбитражное решение противоречит публичному порядку Российской Федерации. Кроме того, ст.169 ГК РФ устанавливает, что “сделка, совершённая с целью, заведомо противной основам правопорядка и нравственности, ничтожна”.

       Проанализировав ряд законодательных актов Российской Федерации, содержащих нормы о публичном порядке, можно с уверенностью сказать, что в российском праве понятие “публичного порядка” либо вовсе не даётся, либо используется лишь ориентировочная формулировка “основы правопорядка”, которая сама нуждается в расшифровке. Нет данного понятия и в ч.3 Гражданского кодекса Российской Федерации. Поэтому, чтобы устранить возникающие у правоприменителя вопросы, представляется разумным, пока третья часть не вступила в силу, закрепить в главе VII ГК РФ понятие, дающее определение данного термина.

       Тем не менее можно выделить элементы, наиболее часто встречаемые при попытке охарактеризовать содержание “публичного порядка”. Во-первых, это основополагающие принципы, содержащиеся в национальном праве любого государства; во-вторых, это нормы морали и справедливости; в-третьих - конкретные интересы государства или его членов; в-четвёртых, в связи с возрастающим влиянием международного права на национально-правовую сферу, в “публичный порядок” включаются общепризнанные принципы и нормы международного права, особенно нормы о правах человека.

       При обосновании применения оговорки о публичном порядке нарушением норм морали и справедливости, часто ссылаются на преобладающие в собственном обществе представления о них. Так, английские юристы Д.Чешир и П.Норт отмечают применение оговорки в случаях, “когда игнорируются фундаментальные концепции справедливости в её английском понимании” и “когда нарушаются английские концепции морали”.[30]

       В мировой практике известны два вида оговорки о публичном порядке: позитивная и негативная. Позитивная (именуемая по её происхождению “франко-итальянской”) представляет собой совокупность внутренних норм права, которые в силу особой, принципиальной важности для защиты общественных и моральных устоев данного государства должны применяться всегда, даже если отечественная коллизионная норма отошлёт к иностранному праву. Отсюда название “позитивная”: она исходит из того, что какие-то принципы и нормы национального права имеют особое, позитивное значение для государства. Негативная оговорка (вытекающая из германского права) исходит из содержания иностранного права: иностранное право, которое следует применить по предписанию национальной коллизионной нормы, не должно применяться, так как оно или его отдельные нормы не совместимы с публичным порядком этого государства. В международном частном праве эта оговорка наиболее популярна.

       В отечественной практике применение оговорки о публичном порядке встречается крайне редко. Это объясняется тем, что до последнего времени российские юристы вынуждены были раскрывать содержание этого правового института, опираясь лишь на иностранную судебную практику, поскольку коллизионные нормы советского строя были сформулированы таким образом, что практически полностью исключали выбор иностранного права, а значит и саму постановку вопроса об оговорке в публичном порядке. И лишь с принятием нового Семейного кодекса 1995 г., Кодекса торгового мореплавания 1999 г. и проекта Третьей части ГК наши суды, причём не только арбитражные, но и общей юрисдикции, в будущем всё чаще будут сталкиваться с иностранным правом.

       Прецеденты существуют уже сейчас. Так, при рассмотрении в Городском суде г .Москвы ходатайства об отмене решения Морской арбитражной комиссии при Торгово-промышленной палате РФ, вынесенное в 1995 г. по делу Латвийского морского пароходства (Рига) против Государственного внешнеэкономического объединения “Продинторг” (Москва), был поставлен вопрос об отмене решения на основании того, что оно противоречит российскому публичному порядку (п/п 2 п.2 ст.34 Закона о международном коммерческом арбитраже).

        Как уже было отмечено выше в российском праве применение оговорки о публичном порядке встречается достаточно редко. В связи с этим интересно рассмотреть как решается этот вопрос в иностранном праве.