Применение коллизионных норм

        На результаты применения коллизионных норм, существенно воздействует содержание коллизионной нормы того права, к которому она отсылает. Это иностранное право может предусматривать применение к данному отношению не своего, а иного права: страны, на основании коллизионной нормы которой иностранное право подлежит применению, или же третьей страны. Первый случай именуется в международном частном праве обратной отсылкой, второй - отсылкой к праву третьей страны. Понятно, что при наличии таких отсылок возникают дополнительные вопросы и механизм правового регулирования усложняется.

        Проблема обратной отсылки в отечественной юридической литературе до настоящего момента однозначно ещё не решена. Ни в советской, ни в российской науке международного частного права нет специальных работ, посвящённых данной проблеме. Преимущественно она освещалась в рамках учебных курсов либо в работах, посвящённых какому-либо комплексу проблем международного частного права. Наиболее подробно этот вопрос рассматривается в монографии В.М. Корецкого “Очерки англо-американской доктрины и практики международного частного права”, третья часть которой посвящена обратной отсылке.[18] Также данный вопрос освящён в работе советского учёного Ф.Б.Левитина, в  которой  высказывается резко негативное отношение к этому правовому институту.[19]

       Для понимания института обратной отсылки  наиболее интересным является пример, приведённый В.М.Корецким, который в последующем стал хрестоматийным.

       После смерти британского поданного Руана (1829 г.), проживавшего в последние годы в Бельгии, остались завещательные распоряжения, которые не удовлетворяли требованиям бельгийского права, но были действительными с точки зрения английского права. В деле, которое рассматривал английский суд в 1841 году, возник вопрос о действительности завещания. Согласно уже сложившимся к тому времени английским конфликтным правилам судьба наследства должна была определяться по законам, действующим в стране, где умерший был домицилированным в момент смерти, то есть по бельгийским законам. По бельгийским законам завещание не действительно. Но в бельгийском праве имеются свои конфликтные нормы, согласно которым завещание должно рассматриваться по национальному закону умершего, то есть по английскому праву. Термин “обратная отсылка” (“renvoi”) ещё не был известен. Английский суд применил английское право и завещание было принято действительным.[20]

       Интересен также пример, приведённый Л.А.Лунцем в своей работе по международному частному праву в 1970 году.[21] В 1878 г. было рассмотрено наследственное дело. После смерти некоего Форго - поданного Баварии, внебрачного ребёнка, всю жизнь прожившего во Франции, остались вклады во французских банках; завещание не было составлено. На имущество претендовали баварские кровные родственники. По французскому праву наследование движимого имущества определяется по национальному закону, то есть по баварскому праву. Баварское право уже в то время признавало наследование после внебрачных детей и, следовательно, иск баварских родственников должен быть удовлетворён. Но в дело вмешался прокурор и потребовал применения французского права, которое не признавало наследования после внебрачных детей и имущество переходило в собственность государства. Кассационный французский суд при решении спора обратил внимание на следующее. Французская коллизионная норма выбирает баварское право, но в баварском праве есть своя коллизионная норма, согласно которой наследование движимого имущества должно определяться по закону фактического домицилия, то есть по французскому праву. Если отсылку французской коллизионной нормы понимать как отсылку к баварскому праву в целом, то надлежит руководствоваться и баварской коллизионной нормой, которая в данном случае “отослала обратно” к французскому праву. И французский суд принял обратную отсылку и наследственные права баварских родственников после умершего Форго не были признаны.

        Эти два дела в современной правовой доктрине признаются как основополагающие, послужившие началом возникновения такого правового института как обратная отсылка. Из рассмотренных дел видно, что возникновение обратной отсылки является следствием национальной природы коллизионного права: различное содержание национальных коллизионных норм приводит к тому, что иностранное право, избранное на основании отечественной коллизионной нормы, отсылает обратно или к праву третьего государства. В таком общем виде можно дать определение института обратной отсылки.

       Проблема обратной отсылки - это одна из проблем применения иностранного права, поскольку оно должно применяться в силу действия коллизионных норм. Иностранное право применяется в России во всех случаях, когда коллизионные нормы отсылают к иностранному праву. Если российский закон отсылает к иностранному закону, а иностранный закон сам отказывается от регулирования каких-либо отношений, нет оснований не применять в данном случае российский закон. Так, если после смерти российского гражданина, проживающего последние несколько лет, например в Германии, возникли спорные наследственные отношения, ставшие предметом рассмотрения в российском суде, то суд, руководствуясь п.1 ст.169 Основ 1991 г. (“Отношения по наследованию определяются по праву страны, где наследодатель имел последнее место жительства”) должен будет выбрать немецкое право, на основании которого он должен решить все спорные вопросы. Однако п.1 ст.25 Вводного закона к ГГУ предписывает применять к наследственным отношениям право государства, гражданином которого являлся наследодатель на момент смерти.

Поскольку умерший был российским гражданином, то в соответствии с немецкой коллизионной нормой следует применить российское право для урегулирования спорных вопросов наследственных отношений.

        Российская коллизионная норма отослала к немецкому праву, суд применил его, так как оно должно применяться по германским законам немецким судьёй, а немецкий судья, руководствуясь германской коллизионной нормой, применил бы российское право. Произошла обратная отсылка. Следовательно, обратная отсылка - это результат столкновения, коллизии коллизионных норм разных государств.

        Коллизии коллизионных норм бывают двух видов: положительные коллизии и отрицательные. Положительные означают, что два или более государств рассматривают конкретное правоотношение с иностранным элементом предметом регулирования своего собственного права. Например, фирма зарегистрирована в России, но хозяйственную деятельность ведёт в Алжире. По российскому законодательству (ст.161 Основ 1991 г.) она будет рассматриваться как юридическое лицо российского права (по месту регистрации), в соответствии же с  правом Алжира (ст.50 ГК Алжира) она будет являться его юридическим лицом  (по месту основной деятельности).[22] Право двух государств претендует на применение.      

        Отрицательные коллизии означают, что ни одно государство, с которым связанно правоотношение, не рассматривают его как собственное, которое должно регулироваться собственным правом. В рассмотренном выше примере о наследовании после смерти российского гражданина, проживавшего в Германии, было показано, что при рассмотрении дела в российском суде, будет избранно немецкое право как право государства, где умерший постоянно проживал в момент смерти. Напротив, если бы дело рассматривалось в немецком суде (по месту нахождения спорного имущества) то он выбрал бы российское право как право государства, гражданином которого был умерший. Право обоих государств отказывает в применении, признавая себя некомпетентным. На отрицательных коллизиях возник институт обратной отсылки.

       Механизм отсылки к праву третьего государства схож с механизмом обратной отсылки. Например, у супругов -  немецкого гражданина и российской гражданки, проживавших в Москве, родился ребёнок, который по соглашению между родителями стал немецким гражданином. Через некоторое время брак был расторгнут и по устной договорённости между родителями ребёнок остался с отцом. Получив назначение на работу в Алжир, он переехал туда спустя какое-то время на постоянное место жительства. Мать, потеряв возможность общения с ребёнком и не сумев договориться с его отцом, обратилась в российский суд с иском о возврате ребёнка и об установлении места жительства с матерью. В связи с тем, что родители и ребёнок не имеют общего места жительства, суд, руководствуясь ст.163 Семейного кодекса РФ - “При отсутствии совместного места жительства родителей и детей права и обязанности родителей и детей определяются законодательством государства, гражданином которого является ребёнок”, - выбирает немецкое право, на основании которого он должен решить все спорные вопросы.[23] Однако ст.19 п.2 Вводного закона к ГГУ предписывает в случае, если брак прекращён, применять к правоотношениям между родителями и детьми право государства, в котором ребёнок имеет постоянное место жительства. Ребёнок проживает вместе с отцом в Алжире и, следовательно, следует применять алжирское право.

        Российская  коллизионная  норма  отослала  к  немецкому праву (отсылка ко

2-му государству), российский суд применил немецкое право так, как его должен применить немецкий судья, а немецкий судья, руководствуясь немецкой коллизионной нормой, применил  бы алжирское право. Следовательно произошла отсылка к праву 3-го государства.

       Проанализировав законодательную практику и доктрину иностранных государств мы приходим к выводу, что однозначного ответа на вопрос о применимости обратной отсылки и отсылки к праву третьей страны нет. Закон о международном частном праве Польши признаёт оба этих вида отсылок. Закон о международном частном праве Венгрии признаёт отсылку к своему праву. Вводный закон ГГУ не признаёт отсылку в области германского договорного права, но признаёт в других случаях. Признаётся обратная отсылка по законам о международном частном праве Швейцарии и Австрии. В таких государствах как Бразилия, Греция, Египет законы целиком отвергают эту проблему. При этом либо указывается, что применяются материальные нормы избранного права, либо исключается применение норм международного частного права, то есть коллизионных, избранного права. Существует группа стран законы которых вообще не решают эту проблему (Аргентина, Болгария, Китай). Однако молчание закона не означает отрицательного отношения к проблеме.

        В целом же лишь немногие государства в явно выраженной форме отрицают проблему обратной отсылки. Большинство из них либо в законах, либо в судебной практике применяют обратную отсылку, но лишь немногие применяют её безоговорочно в обоих вариантах: и обратную отсылку к своему праву и отсылку к праву 3-го государства. Большая часть государств, применяющих данный институт, предусматривают какие-либо ограничения.

       Наиболее часто государства применяют обратную отсылку, тем самым, отказываясь от применения отсылки к 3-му государству следуя из соображения целесообразности. Для правоприменителя наиболее удобно, если отечественная коллизионная норма выбрала иностранное право, тем самым суд избавляется от проблем, связанных с применением иностранного права. Обратная отсылка - это юридико-техническая возможность отказа от применения иностранного права. Отсылка к праву 3-го государства такого результата не даёт, напротив, серьёзно осложняет процесс выбора компетентного правопорядка, поэтому лучше к ней не обращаться.

       Россия является участницей международных договоров, в которых содержатся правила об обратной отсылке. Женевская конвенция о разрешении некоторых коллизий законов о переводных и простых векселях 1930 г. устанавливая, что применимым законом для определения способности лица обязываться по векселю является национальный закон лица, добавляет, что  если национальный закон отсылает к закону другой страны, то применяется этот последний закон (ст.2 Конвенции).[24]    

       Неприменение обратной отсылки при рассмотрении международных коммерческих споров в настоящее время закреплено в российском Законе о международном коммерческом арбитраже 1993 года, ст. 28 которого содержит норму о том, что указание сторон на выбор права должно толковаться как непосредственно отсылающее к материальному праву.

       В заключении вопроса отметим, что правовая практика большинства государств, применяющих институт обратной отсылки придерживаются одного общего исключения: обратная отсылка не применяется в сфере обязательств, вытекающих из внешнеэкономических сделок. Это объясняется господством в сфере этих отношений принципа “автономии воли”, когда стороны, выбирая право, имеют ввиду применение норм материального права соответствующего государства, обращение же к обратной отсылке может привести к выбору права иного государства, что может исказить волю сторон.      

   ГЛАВА III. УСТАНОВЛЕНИЕ СОДЕРЖАНИЯ ИНОСТРАННОГО ПРАВА

                  3.1. Механизм установления содержания иностранного права.

        В предыдущей главе мы рассмотрели стадию коллизионного регулирования, на которой правоприменитель выясняет применяется ли коллизионная норма вообще, какая именно и к праву какой страны она отсылает;  особенности и условия применения этой коллизионной нормы. В случае если применению к рассматриваемому правоотношению подлежат материальные нормы отечественного права механизм их применения понятен. Однако если применению подлежат нормы иностранного права у правоприменителя возникает вопрос: как установить содержание этого иностранного права и каковы юридические последствия, в случае если содержание этого права не будет установлено? Ответу на этот вопрос посвящена данная глава.

        Отечественная правовая доктрина исходит из того, что суд или другой правоприменительный орган знает свое право и его применяет. Суд не обязан изначально знать содержание иностранного права, к которому отсылает отечественная коллизионная норма. Однако если коллизионный вопрос решён и применению подлежит иностранное право, то суд должен определить содержание его предписаний. Причём установление содержания норм иностранного права является обязанностью правоприменителя, которая возложена на него законом.

       Целью установление содержания иностранного права является определение нормативно-правовой основы принимаемого решения, как этого требует федеральный закон или международный правовой договор. Содержание норм иностранного права устанавливается судами общей юрисдикции, арбитражными судами, третейскими судами, а также иными органами, управомоченными применять иностранное право.

        Основным требованием к правоприменителю при рассмотрении частноправового отношения является применение норм иностранного права таким образом, как если бы оно рассматривалось в той стране, к закону которой отсылает коллизионная норма.

         Основы 1991 года в ст.157 определили ряд методов установления содержания норм, к которым относится: учёт официального толкования, практики применения и  доктрины в соответствующем иностранном государстве. Указанные способы, которыми может воспользоваться правоприменительный орган для получения необходимой информации об иностранном праве: обращение в установленном порядке за содействием и разъяснением к компетентным органам в стране и за границей либо привлечение экспертов. Оговорено право сторон, участвующих в споре, представлять документы, подтверждающие содержание соответствующих норм иностранного права. В случае, если несмотря на усилия, предпринятые в соответствии с этими правилами, не установлено содержание норм иностранного права, орган, разрешающий спор, применяет российское право. Данный подход характерен для стран континентальной правовой системы.