Мусульманская правовая семья

     Необходимость такого шага обусловливалась тем, что  светские суды, только что получившие полномочия на рассмотрение споров, касающихся собственности и обязательств, едва ли могли опираться на средневековые  своды законов. Новшество же состояло в том, что впервые правила  шариата облекались в форму параграфов в европейском стиле и вводились  в действие с санкции государства.

      Таким образом, в XIX и XX веках имели место три значительных феномена в праве  мусульманских стран. Первый из  них  –  вестернизация  мусульманского  права,  затронувшая многие его отрасли. Второй –  кодификация  разделов,  которых  не  коснулась вестернизация. Третий – упразднение специальных судов, призванных  применять мусульманское право.

     К началу XX в., пожалуй, лишь в странах Аравийского полуострова и Персидского залива мусульманское право сохранило свои позиции и действовало универсально в своем традиционном виде. Остальные страны к середине XX в. отказались от фикха как основной правовой формы, и, например, правовые системы наиболее развитых арабских стран с некоторыми отступлениями стали строиться по двум основным образцам: романо-германскому (французскому) – Египет, Сирия, Ливан, страны Магриба, и англо-саксонскому – Ирак, Судан. За мусульманским правам здесь сохранилась роль регулятора брачно-семейных, наследственных и некоторых других отношений среди мусульман (иногда и немусульман), что объяснялось все еще сохранявшимися пережитками феодализма и глубоким влиянием ислама на общественное сознание. 

2. Источники мусульманского права

  Незыблемая  основа мусульманского права – Коран. Это главная священная книга мусульман, в которой собраны различные проповеди, обрядовые и юридические установления, молитвы, заклинания, всякого рода назидательные рассказы и притчи, произнесенные Мухаммедом в Мекке и Медине. Содержание Корана составляют высказывания Аллаха своему пророку и посланцу Мухаммеду.

  Коран является первым и основным источником мусульманского права. Однако никто  из мусульманских юристов не воспринимает его ни в качестве книги права, ни в качестве кодекса мусульманского права. Отдельные положения юридического характера, содержащиеся в Коране, далеко не достаточны для того, чтобы вести  речь о кодификации. Более того, многие правовые институты, имеющие огромное значение для формирования и развития мусульманского права, в этой священной  книге даже не упоминаются.

  Вот почему мусульманский судья, осуществляя  правосудие, обращается непосредственно  не к Корану, который он не может  и не должен толковать, а к книгам, написанным в разные годы учеными-богословами, авторитетными юристами  и содержащим в себе такое толкование.

  Коран же как главная священная книга  мусульман, как «руководство для  богобоязненных» и предостережение  для неверующих, для всех, кто  «пытаются обмануть Аллаха, и тех, которые уверовали, но обманывают только самих себя», будучи основополагающим источником мусульманского права, выступает  все же в первую очередь как  фундаментальный богословский труд. Он является моральной и религиозно-философской  основой мусульманского государства  и права, исходным моментом в процессе их возникновения и развития. Однако Коран не может рассматриваться  исключительно как правовой памятник, как чисто или даже преимущественно  юридический акт.

  Основные  положения и основополагающие идеи Корана:

  1. о несравненном могуществе, абсолютной  власти и авторитете Аллаха. Аллах  сотворил «небеса и землю истиной», «сотворил человека из капли». «И скот Он создал; для вас  в нем – согревание и польза, от них вы питаетесь». На Аллахе  «лежит направление к пути».  Он «тот, который низводит с  небес воду: для вас от нее  питье, и от нее деревья,  где вы пасете». Аллах подчинил  вам «ночь и день, солнце и  луну. И звезды подчинены Его  велениям». Он знает все и  «про то, что в груди». «И говорит  Он то, чего вы не знаете».  Аллах – всепроникающий, сведущий. Он «тот, кто рассеял вас по  земле, и к Нему вы вернетесь». Он «тот, кто растил вас и  даровал вам слух, и зрение, и  сердце». Аллах вам Господь.  «Ему принадлежит власть, нет  божества, кроме Него»!

    2. о чистоте и непререкаемости мусульманской веры, о непримиримости ее самой и ее носителей к другим верам и их носителям – «неверным». Согласно Корану за истинную (мусульманскую) веру каждому правоверному воздадутся милости Аллаха и он будет всегда счастлив.

     Наряду  с положениями чисто религиозного и философско-религиозного характера  в Коране содержатся положения, рассматриваемые  в сугубо юридическом плане. Например,

    -  предписания правоверным по праву ценить милосердие Аллаха и самим быть милосердными;   

    -  предписание давать убежище «многобожникам», если «они у тебя этого попросили»: приюти такого человека, «пока он не услышит слова Аллаха»

  - предписание быть благодарным и справедливыми («И устанавливаете вес справедливо и не уменьшайте весов»),

  - проявлять щедрость и давать подаяние бедным, сиротам и захваченным в плен («Мы ведь кормим вас ради лика божия и не желаем от вас ни воздаяния, ни благодарности»).

  - избавляться от скупости и избегать неправедного обогащения.

  В Коране имеется множество и других, аналогичных по характеру норм и  предписаний. Большинство из них  весьма обширно и не императивно; оставляет огромные возможности  для проявления правовой инициативы в установленных ими религиозных  рамках. Это касается как содержания данных предписаний, так и неразрывно связанных с ними разного рода санкций и поощрений.

     Вторым  ключевом источником мусульманского права является Сунна. В отличие от Корана, содержащего высказывания Аллаха Мухаммеду, Сунна является сборником адатов, традиций, касающихся действий и высказываний самого Мухаммеда, воспроизведенных и обработанных рядом известных в тот период (VII–IX вв.) – становления и развития мусульманского права – богословов и юристов. Содержание Сунны составляют признанные достоверными Хадисы, каждый из который представляет собой предание о поступках и изречениях Мухаммеда.

  Сунна есть своеобразный итог толкования Корана, проводившегося самыми авторитетными  в мусульманском мире в первые десятилетия после смерти Мухаммеда  богословами и юристами. Сунна, так же как и Коран, не содержит в себе каких бы то ни было ярко выраженных нормативных положений, четких указаний на права и обязанности сторон. В силу этого при рассмотрении конкретных дел судьи предпочитали обращаться к «книгам права», толкованиям широко известных богословов-правоведов, нежели к Корану или Сунне.

  Аналогичная ситуация сохраняется в мусульманском  мире и поныне с учетом, однако, того, что в мусульманском праве  помимо Корана и Сунны существуют другие источники права.

     Третье  место в иерархии источников права  занимает иджма - "общее согласие мусульманской общины". Этот источник складывался из совпадающих мнений по религиозным и правовым вопросам, которые были высказаны сподвижниками Мухаммеда и наиболее влиятельными теологами-правоведами. Правомерность иджмы как одного из источников шариата выводят из указания Мухаммеда: "Если вы сами не знаете, спросите тех, кто знает".

К иджме  примыкала фетва - решения и мнения отдельных теологов-правоведов по правовым вопросам.

Спорным источником является кияс - решение правовых дел по аналогии. Согласно киясу правило, установленное в Коране, Сунне или иджме, может быть применено к делу, которое прямо не предусмотрено в этих источниках права.

     Однако  в научной литературе применительно к мусульманскому праву вполне оправданно указывалось на ограниченный характер аналогии (кияса). При помощи суждения по аналогии, резонно замечал Р. Давид, чаще всего можно найти решение, исходя из существующих норм права, лишь применительно к данному частному случаю. Однако нельзя надеяться приспособить при помощи этого метода всю систему мусульманского права к современности. К тому же следует отметить, что подобная задача никогда не ставилась и не могла ставиться богословами и юристами, исходя из религиозно-догматической основы данной правовой системы. Мусульманское право «не хочет быть отражением действительности. Это скорее свет, который должен вести верующих к религиозному идеалу, так как часто они не видят нужного направления. Идея приспособления права к эволюции фактов совершенно чужда этой системе».

       Сохранилось множество документальных материалов, свидетельствующих о полной обусловленности и подчиненности нормотворческой и судебной деятельности требованиям шариата, т.е. свода мусульманских правовых и теологических нормативов, провозглашенных исламом «вечным и неизменным» плодом божественных установлений.

     В качестве дополнительного источника  права шариат допускал местные обычаи. Признавались правовые обычаи, сложившиеся в арабском обществе (урф), а также у покоренных народов, подвергшихся влиянию мусульманского права (адаты).

   Производным от шариата источником права были указы и распоряжения халифов - фирманы.     

   Затем в мусульманских государствах стали  издаваться законы - кануны.

   Фирманы и кануны не должны были противоречить  принципам шариата и дополняли  его чаще нормами, регламентирующими  деятельность государственных органов  и административно-правовые отношения.

    Маджалла – закон из 1851 статьи. Применялась в Турции до середины 20-х годов, а в ряде арабских стран – до середины XX в. В настоящее время она почти нигде не действует, но продолжает считаться одним из авторитетнейших источников мусульманского права.

  Вторжение источников права европейского типа оказалось в немалой мере необратимым  процессом, затронувшим все исламские  страны, где ранее господствовало мусульманское право во всем своеобразии  его источников. Правовые системы  этих стран претерпели существенные изменения в том плане, что  значение, сфера действия и удельный вес мусульманского права уменьшились, а само это право, по своей внешней  форме во всяком случае, также восприняло кое-что от европейских кодификаций. Однако обе эти тенденции не следует  преувеличивать, особенно в свете  той волны активизации ислама, которая в последней четверти двадцатого столетия характеризует политическую жизнь многих мусульманских государств. Эта активизация сопровождалась и требованиями отказа от западных правовых моделей, полного восстановления всех норм и принципов мусульманского права. 

3. Ведущие отрасли  мусульманского права.  Своеобразие основных институтов и отраслей.

В трудах мусульманских  ученых-юристов отсутствует классическое римское деление на публичное  и частное право. Глава следует  за главой без всякого логического  разграничения вопросов, которые  следовало бы отнести или к  частному, или к уголовному праву.

К основным отраслям мусульманского права относятся  уголовное право, судебное право  и семейное право.

           Уголовное право.

     В области уголовного права шариат отличался прежде всего слабо  разработанной системой преступлений и наказаний. Отсутствует понятие  состава преступления, не разработаны  институты рецидива, соучастия. Так, например, укрыватели и попустители  не считались соучастниками преступления. Отсутствовали смягчающие и отягчающие вину обстоятельства; сохранялась кровная  месть. 
            Преступление рассматривается как совершение запрещенного и наказуемого Аллахом деяния, так как по шариату все поступки и даже мысли людей предопределяются в конечном счете волей Аллаха. 
 В период средневековья сложилась в Халифате классификация правонарушений, подразделяемых на три вида. Первый - это преступления, представляющие наибольшую опасность и наказываемые точно определенной санкцией - хадд (бунт, вероотступничество, разбой, кража, прелюбодеяние, употребление спиртных напитков).

     Вторая  группа правонарушений - преступления, за совершение которых также предусматривается  точно определенная санкция кисас, означающая как бы талион - возмездие, т. е. наказание, равное по тяжести совершенному деянию (убийство, тяжкие телесные повреждения). Коран, например, подчеркивает: "Кто  же преступает против вас, - то и вы преступайте  против него подобно тому, как он преступил против вас..."