Формулы прикрепления

      Рассматривая  различные точки зрения, объясняющие  причины и основания применения, а также качества иностранного права, когда оно применяется национальными органами, должностными лицами и субъектами гражданско-правовых отношений, различные ученые выдвигали самые разнообразные предположения — от «теории рецепции» (Роберто Аго, Италия) до теории «производства права» (разновидностью ее в США является «теория местного права» Вальтера Кука, а также «теория создания права — «law creation theory»)⁵.

      В этой связи чешский исследователь  П. Каленский, анализируя эти проблемы, пришел к выводу, что, поскольку любая правовая система действует, имея юридическую силу в пределах территории своего государства, коллизионная норма государства суда становится инструментом, благодаря которому законодатель делает действительным иностранное право в пределах действия собственной системы права. Иностранное право, которое применяется на основе коллизионной нормы, не меняет своего характера; благодаря такому обстоятельству оно не становится ни фактическим обстоятельством в конкретном случае, ни частью местного права.

      Регулятивная  функция коллизионной нормы как нормы  публично-правового  характера. Необходимо уточнить, что, поскольку речь в данной связи идет не просто о регулирующей функции коллизионных норм, а об их гражданско-правовом воздействии на соответствующие общественные отношения, вопрос о функциях коллизионных норм является не только и не столько теоретическим, сколько затрагивающим важные практические аспекты международного частного права. Прежде всего результаты научных изысканий в этой области и соответствующие констатации следует иметь в виду в правотворческой деятельности при конструировании норм.

      Скажем, если полагать, что коллизионные нормы  не являются регуляторами гражданско- правовых отношений, а лишь нацелены на обращение к ним органов публичной власти (судами, правоприменительными и иными органами), то их основным содержанием должно быть только разграничение правопорядков — отечественного и иностранного или иностранных между собой.

      Учет  природы общественного отношения, его характера и обстоятельств, свойственных ему в каждом конкретном случае, будет иметь подчиненное значение или даже не приниматься в расчет вообще. Достаточно сформулировать несколько общих правил «отсылки», укладывающихся в довольно простые схемы, — и задача коллизионной нормы может считаться выполненной. Если же исходить из противоположного — регулятивного воздействия рассматриваемых норм на частноправовые отношения данной категории, — содержание коллизионных норм неизбежно должно быть более сложным, дифференцированным и варьироваться в зависимости от конкретного фактического состава отношения в каждом индивидуальном случае, взятом за основу для целей правового регулирования. Коллизионные нормы в свете указанного объективно должны располагать средствами учета и отражения разнообразия фактических обстоятельств, имеющих место в анализируемой сфере.

      Изучение  современных образцов коллизионных норм весьма достоверно свидетельствует о том, насколько значительны сдвиги в этом направлении, произошедшие в последние годы. В нынешних условиях отрицать регулирующую природу коллизионных норм не представляется возможным даже в силу чисто внешних причин. В частности, достаточно распространенным явлением стало усложнение структуры коллизионных норм.

      Тем самым «технический» прием сам  по себе превращается в некий регулятор  поведения сторон отношения и всех прочих подлежащих субъектов, который действует в определенных обстоятельствах, — норму как таковую. Аналогичным образом можно квалифицировать и случаи альтернативных коллизионных привязок. Так, ст. 50 Гражданского кодекса Испании гласит, что «если оба лица, вступающие в брак, являются иностранцами, то брак может быть заключен ими в соответствии с испанским законодательством или в соответствии с личным законом любого из них»⁶.

      В силу изложенного вывод российских ученых о том, что коллизионные нормы  не просто отсылают к определенной правовой системе, а отыскивают «право, которое наиболее приемлемо для регулирования данных отношений... участвуют в механизме правового регулирования, отражающем особенности общественных отношений с иностранным элементом», представляется вполне подтвержденным правовым материалом различных государств и обоснованным с научной точки зрения; тождественное мнение было высказано в свое время и видным немецким автором Л. Раапе.

      Наконец, регулятивное воздействие коллизионной нормы заключается прежде всего в том, что выбор права, обусловленный ею, представляет собой правило, от которого нельзя отступить (с учетом, естественно, содержания имеющихся в ней предписаний, которые определяют ее юридическую силу) ни сторонам, ни правоприменительным или иным органам конкретного государства.

      Регулятивный  характер коллизионных норм как отсылочных норм. Некоторые авторы высказывают по затронутому вопросу о функциях коллизионных норм точку зрения, которая может считаться «промежуточной». В частности, Л.Раапе отмечает: «Устанавливая материальную норму, законодатель сам непосредственно регулирует таким путем лежащее в ее основе жизненное отношение, что, конечно, не исключает делаемой законодателем отсылки к другим установленным им материальным нормам... Устанавливая же коллизионную норму, законодатель регулирует имеющееся в виду жизненное отношение лишь опосредствованно, именно путем указания того правопорядка, из которого должна быть взята материальная норма».

      Приведенное выше мнение Л.А. Лунца при всей его  законченности, исчерпывающей ясности  и, казалось бы, безупречности все-таки нашло своих оппонентов. В частности, А.Б. Левитин, не ставя под сомнение вывод Л.А. Лунца о квалификации МЧП в качестве самостоятельной отрасли права и индивидуализации его благодаря коллизионным нормам, корректирует его позицию относительно понимания «совместного действия» коллизионных и материальных норм, настаивая на непосредственном регулировании, осуществляемом коллизионными и материальными нормами. «Но это совместное и непосредственное регулирование, — подчеркивает А.Б. Левитин, — нельзя рассматривать упрощенно в том смысле, что обе нормы (коллизионная и материальная) должны совместно выполнять регулирующие функции непрерывно на протяжении всего процесса регулирования. Регулирующее действие коллизионной нормы выражается в ложном, трудном процессе выбора соответствующего права... Но, сделав это дело, избрав необходимый закон, коллизионная норма уже прекращает свое регулирующее действие⁷.

      Регулирование в дальнейшем производят только нормы материального права. Тем самым, как видно, длящийся и в принципе единый процесс регулирования, который обеспечивается в совместном действии (сочетании) коллизионной и материальной норм, если базироваться на воззрениях Л.А. Лунца и др., заменяется разделением его на две особые стадии: действие коллизионной нормы, а затем — материальной. В этом, разумеется, трудно усмотреть «совместность» и «непрерывность» регулирующего воздействия на общественное отношение коллизионной нормы в совокупности с материальной, о которых говорил Лунц и которые в итоге не отрицал и Левитин, однако формулировки в доказательство высказанной точки зрения характеризуются именно таким образом. Как представляется, подобная позиция более укладывается в рамки «отсылочных» теорий относительно функций коллизионных норм, поскольку акцент в них делается именно на регулирующий эффект материальной нормы, предшествующим условием которого выступает отсылка к ней посредством коллизионного предписания.

        «Разграничивающая»  функция коллизионных  норм. В некоторых случаях признание регулирующего эффекта коллизионных норм обосновывается тем, что они обеспечивают разграничение национальных правопорядков различных государств. Ввиду этого обстоятельства такие теории, думается, могут быть объединены в одну категорию позиций, которые представляют собой разновидность концепций регулятивных функций коллизионных норм. Не случайно, например, что Л. Раапе случаи урегулирования вопросов о подлежащем применению праве именует «пограничными», а сами нормы — «разграничивающими» (используя этот термин наряду с такими названиями, как «конфликтные», «нормы применения права», «правила привязки»). И.С. Перетерский, давая определение односторонним коллизионным нормам, безусловным образом квалифицировал их как нормы, устанавливающие «только пределы применения права определенного государства». 

      1.3. Структура и классификация коллизионных норм 

      В структуре коллизионной нормы традиционно  выделяют два элемента: объем и  привязку.

      Объем коллизионной нормы фиксирует правоотношение (круг правоотношений), подлежащее регулированию, определяет его вид. Привязка закрепляет принцип, связывающий правоотношение с правовой системой, содержащей ту норму, которая подлежит применению.

      Коллизионные  нормы могут быть классифицированы по различным критериям. Так, в зависимости от формы привязки, коллизионные нормы бывают односторонние и двусторонние. Особенность односторонней коллизионной нормы состоит в том, что заключенная в ней привязка отсылает к собственному материальному праву (то есть коллизионная и применимая материальная нормы принадлежат одной правовой системе).

      Привязка  двусторонней нормы не сдержит указания на конкретную правовую систему, а лишь фиксирует базовый принцип ее выбора, именуемый формулой прикрепления.

      По  характеру правового регулирования  коллизионные нормы в соответствии с общетеоретическими критериями могут быть классифицированы на⁸:

      • диспозитивные;

      • императивные;

      • альтернативные (структура которых  включает один объем и несколько  привязок);

      • кумулятивные (такие нормы исключают  юридическую недействительность отношений, не соответствующих требованиям применимого иностранного права, при условии, что соблюдены предъявляемые к этому же отношению требования национального законодательства).

      По  численности состава государств, признающих коллизионные нормы, последние могут быть двусторонними (нормы двустороннего межгосударственного договора) и многосторонними (устанавливаются конвенциями и другими многосторонними договорами). 
 

      Глава II. Формулы прикрепления

      2.1.  Формулы прикрепления физических и юридических лиц 

      Существуют следующие формулы прикрепления.

      Личный  закон физического лица (lex personalis). Он определяет правовой статус физического  лица, его правоспособность и дееспособность, объем личных (неимущественных) и имущественных прав. В свою очередь lex personalis включает следующие виды:

      • закон гражданства физического  лица (lex nationalis);

      • закон домицилия (lex domicilii) — закон  того государства, на территории которого данное лицо имеет постоянное место проживания.

      В соответствии со статьей 1195 ГК РФ личным законом физического лица считается  право страны, гражданство которой  это лицо имеет. Если лицо наряду с  российским гражданством имеет и  иностранное гражданство, его личным законом является российское право⁹.

      Если  иностранный гражданин имеет  место жительства в РФ, его личным законом является российское право. При наличии у лица нескольких иностранных гражданств личным законом  считается право страны, в которой  это лицо имеет место жительства.

      Личным  законом лица без гражданства  считается право страны, в которой  это лицо имеет место жительства. Личным законом беженца считается  право страны, предоставившей ему  убежище.

      Гражданская правоспособность физического лица определяется его личным законом. При этом иностранные граждане и лица без гражданства пользуются в РФ гражданской правоспособностью наравне с российскими гражданами, кроме случаев, установленных законом.

      Гражданская дееспособность согласно статье 1197 ГК РФ физического лица также определяется его личным законом. При том физическое лицо, не обладающее гражданской дееспособностью по своему личному закону, не вправе ссылаться на отсутствие у него дееспособности, если оно является дееспособным по праву места совершения сделки, за исключением случаев, когда будет доказано, что другая сторона знала или заведомо должна была знать об отсутствии дееспособности. Признание в РФ физического лица недееспособным или ограниченно дееспособным подчиняется российскому праву.

      Личным  законом физического лица, если ГК РФ и другими законами не предусмотрено иное, определяются права физического лица на имя, его использование и защиту.

      По  личному закону устанавливаются  и отменяются опека или попечительство над несовершеннолетними, недееспособными  или ограниченными в дееспособности совершеннолетними лицами. Обязанность опекуна (попечителя) принять опеку (попечительство) определяется по личному закону лица, назначаемого опекуном (попечителем). Отношения между опекуном (попечителем) и лицом, находящимся под опекой (попечительством), определяются по праву страны, учреждение которой назначило опекуна (попечителя). Однако когда лицо, находящееся под опекой (попечительством), имеет место жительства в РФ, применяется российское право, если оно более благоприятно для этого лица.