Правовое регулирование деятельности коммерческих банков

Кредитная организация помимо перечисленных выше банковских операций вправе осуществлять и банковские сделки¹⁶, которые, как описывалось ранее, тоже можно рассматривать как часть банковской деятельности.

Для более глубокого  понимания содержания банковской деятельности необходимо разграничение между банковскими сделками и операциями.

Банковские операции - это сделки, совершать которые  могут только кредитные организации. Совершение банковских операций лицами, не имеющими лицензии на осуществление  банковской деятельности, преследуется по закону и карается применением мер юридической ответственности вплоть до уголовной.

Банковские сделки - это  те сделки, которые помимо банков и  небанковских организаций могут  совершать и другие организации  и индивидуальные предприниматели. Но в случаях, когда такие сделки совершают кредитные организации, сами сделки считаются банковскими и образуют банковскую деятельность.

Однако банковскую операцию не следовало бы, как это делают все авторы, смешивать со сделкой, которую заключает кредитная организация со своим клиентом. Сделка совершается по взаимному соглашению сторон, и ни одна сторона не имеет права навязывать свою волю другой стороне. В отличие от этого банковская операция осуществляется только одной стороной - кредитной организацией. Она имеет императивный характер, поскольку регулируется банковским законодательством. При этом необходимо учитывать, что банковские операции регулируются только федеральными законами и нормативными актами Банка России (ч. 2 ст. 2 Федерального закона "О банках и банковской деятельности"), а сделки - нормативными актами, указанными в п. 7 ст. 3 ГК РФ^17. К тому же на осуществление банковских операций требуется банковская лицензия, для осуществления сделок ее не требуется. Различия имеются и в налогообложении: все банковские операции освобождены от налога (НДС), за исключением инкассации, а сделки с участием банка таким налогом облагаются.

Подвергая сделки кредитной  организации процедуре лицензирования (т.е., как указывалось ранее, только выборочно и с перемещением этих сделок в другой "терминологический" разряд - "банковская операция"), Центробанк применяет публично-правовые меры воздействия. Такие меры должны служить определенным целям, и они вытекают из функций Банка России, их видится две:

- с одной стороны, необходимо сформировать условия для финансовой устойчивости, надежности кредитных организаций и единообразия в возможностях и порядке их деятельности, включая механизм ограничения;

- с другой стороны,  согласно Федеральному закону  о Центральном банке РФ, исходя из целей (развитие и укрепление банковской системы Российской Федерации, обеспечение эффективного и бесперебойного функционирования платежной системы) и функций¹⁸, он обязан соблюдать условия и предпринимать мероприятия по развитию и укреплению банковской системы страны, тем более что несет за это ответственность.

Отсюда различия, определяющие разделение банковских операций и сделок, перечисленных в ч. 2 ст. 5 Федерального закона "О банках и банковской деятельности", видятся в следующем:

1) в соответствии со ст. 12 Федерального закона "О банках и банковской деятельности" сделки, перечисленные в ч. 2 ст. 5 Закона, они могут осуществлять с момента государственной регистрации юридического лица (как и любые гражданско-правовые сделки, поскольку, пройдя процедуру регистрации, субъект приобретает статус юридического лица и соответственно правосубъектность), а осуществление права на совершение банковских операций - только с момента получения лицензии, выдаваемой Банком России;

2) Центральный банк  получил от законодателя санкционный инструмент воздействия в рамках банковского регулирования и надзора (запрет на совершение банковских операций в виде отзыва банковской лицензии)¹⁹ за некоторые нарушения банковского законодательства. Причем данный механизм ограничения не распространяется на осуществление кредитной организацией сделок, перечисленных в ч. 2 ст. 5 Федерального закона "О банках и банковской деятельности".

Однако формальный подход к определению банковской сделки затруднен ее содержанием, например:

1) оказание консультационных и информационных услуг, указанное в п. 7 ч. 2 ст. 5 Федерального закона "О банках и банковской деятельности", регулируется гл. 39 ГК РФ, и сделка может быть заключена не только кредитной организацией;

2) поручителем по договору  в соответствии со ст. 361 ГК РФ может выступать любое юридическое лицо, не только банк;

3) заключение договора  доверительного управления денежными  средствами, напротив, может осуществить  только кредитная организация,  поскольку п. 2 ст. 1013 ГК РФ прямо  указывает на ограничения в объекте сделки (доверительное управление денежными средствами) и относит для определения субъекта к п. 3 ч. 2 ст. 5 Федерального закона "О банках и банковской деятельности".

Таким образом, для применения бытующего в научной литературе²⁰ термина "банковские сделки" ко всем сделкам, осуществляемым банками, следует относиться настороженно и использовать критерий исключительности, т.е. свойственности только кредитным организациям.

Подводя итоги можно  дать определение. Под банковской деятельностью подразумевается коммерческий вид деятельности, представляемый как систематическое осуществление кредитными организациями, имеющими специальное разрешение (лицензию) ЦБ РФ, полученное без нарушения условий лицензирования либо в силу прямого указания закона, предусмотренных законодательством банковских операций в объеме, определенном таким разрешением (лицензией), в отношении клиентов, в том числе и банков-корреспондентов.

1.2 Порядок создания  и организационно-правовая структура  коммерческих банков

Традиционно деятельность кредитных организаций строго регламентируется государством²¹. По этой причине в соответствии со ст.10 Закона о государственной регистрации юридических лиц Законом о банках установлен специальный порядок регистрации кредитных организаций. Государственную регистрацию банков и иных кредитных организаций осуществляет Банк России на основании ст. 12 Закона о банках, который в целях осуществления им надзорных функций ведет Книгу государственной регистрации кредитных организаций.

Таким образом, Банк России с самого начального этапа - этапа создания коммерческих банков - предъявляет к ним определенные требования, которые служат целям государства и общества в целом. В случае соответствия кредитных организаций указанным требованиям они проходят регистрацию и лицензирование. При этом коммерческие банки обязаны соблюдать как общие правила, установленные для всех юридических лиц, - противопожарные, санитарные и др., так и специальные банковские.При этом контрольные функции Банка России на стадии создания кредитных организаций охватывают четыре направления, это контроль:

1) за первичным созданием  кредитных организаций;

2) за расширением круга  деятельности кредитных организаций;

3) за реорганизацией  кредитных организаций;

4) за изменениями и  дополнениями, вносимыми в устав кредитной организации, в состав ее участников и руководителей исполнительных органов²².

К.Т. Трофимов предлагает выделить следующие виды особенностей создания банков:

- процедурные (требования  к предъявляемым документам и  процедуре регистрации);

- материально-правовые (требования  к учредителям, уставному капиталу  и руководству)²³.

Создание банков, по его  мнению, можно подразделить на создание нового банка и реорганизацию  уже созданных банков²⁴. Создание банков представляет собой длительный организационный процесс, в течение которого решается ряд важнейших вопросов, определяющих деятельность банков. Процесс регистрации коммерческих банков, по мнению А.Ю. Бурковой, включает три основные стадии: подготовка документов, сама регистрация и пострегистрационные процедуры²⁵.

Закон о банках разграничивает очередность государственной регистрации  и лицензирования: "Лицензия на осуществление  банковских операций кредитной организации  выдается после ее государственной  регистрации...". Кроме того, Банк России не позднее трех рабочих дней со дня получения от уполномоченного регистрирующего органа информации о внесенной в Единый государственный реестр юридических лиц записи о кредитной организации уведомляет об этом ее учредителей с требованием произвести в месячный срок оплату 100 процентов объявленного уставного капитала кредитной организации и выдает учредителям документ, подтверждающий факт внесения записи о кредитной организации в Единый государственный реестр юридических лиц. При предъявлении документов, подтверждающих оплату 100 процентов объявленного уставного капитала кредитной организации, Банк России в трехдневный срок выдает кредитной организации лицензию на осуществление банковских операций.

Процедура получения  банковской лицензии, по мнению С.В. Пыхтина, неразрывно связана с процессом государственной регистрации банков²⁶.

Можно выделить еще один вопрос, возникающий в процессе государственной  регистрации банков и лицензирования банковской деятельности, на который  в теории нет однозначного ответа. Так, некоторые ученые считают, что перечень установленных Законом о банках документов, необходимых для государственной регистрации банков и лицензирования банковской деятельности, шире по сравнению с документами, представляемыми обычными юридическими лицами в соответствии с законом о государственной регистрации юридических лиц, так как эти два процесса объединены²⁷.

Перечень документов действительно шире, но по причине  особого, отличного от обычных юридических  лиц статуса банков как института, играющего важную роль в экономике страны, и особого, более строгого отношения государства к вопросу регистрации банков и лицензирования их деятельности. Лицензирование банковской деятельности имеет еще одну существенную особенность - последовательное получение прав на осуществление банковских операций и сделок.

Созданному путем учреждения банку могут быть выданы лицензии следующих видов:

1. Лицензия на осуществление  банковских операций со средствами  в рублях (без права привлечения  во вклады денежных средств  физических лиц).

2. Лицензия на осуществление банковских операций со средствами в рублях и иностранной валюте (без права привлечения во вклады денежных средств физических лиц).

3. Лицензия на привлечение  во вклады и размещение драгоценных  металлов.

Банку, имеющему лицензию на осуществление банковских операций, для расширения деятельности могут быть выданы лицензии следующих видов:

1. Лицензия на привлечение во  вклады денежных средств физических  лиц в рублях.

2. Лицензия на привлечение во  вклады денежных средств физических  лиц в рублях и иностранной валюте.

3. Генеральная лицензия.

Право привлечения во вклады денежных средств физических лиц предоставляется  банкам, с даты государственной регистрации  которых прошло не менее двух лет.

"Тот факт, что лицензия  на привлечение во вклады денежных средств физических лиц в рублях может быть выдана банку только спустя два года с момента его государственной регистрации, позволяет сделать вывод о том, что до получения этой лицензии юридическое лицо, именуемое "банк", в полном смысле слова и в свете ст.1 Закона о банках таковым не является. С одной стороны, установление двухгодичного срока и перечня дополнительных требований и условий для получения лицензии на привлечение во вклады денежных средств физических лиц преследует цель проверить устойчивость функционирования банка и его готовность работать с наименее защищенными клиентами - гражданами, а с другой - рождает противоречие в банковском законодательстве между наименованием "банк" (де-юре) и кругом операций, которые тот фактически может осуществлять (де-факто)". С вопросом расширения деятельности и получения банковской лицензии на другие виды банковских операций О.М. Олейник связывает возможность добровольного изменения банком своей специальной компетенции. В этом случае "речь может идти о получении новых лицензий при условии, что банк соответствует квалификационным требованиям, необходимым для этого"²⁸.

Таким образом, для банков установлена специальная процедура  государственной регистрации и  лицензирования банковской деятельности.

Государственную регистрацию банков и лицензирование банковской деятельности осуществляет Банк России, что является оправданным. Банковская деятельность - особый вид предпринимательской деятельности для общества и государства, банки - особый вид коллективных субъектов. Банковская деятельность настолько связана с экономикой страны, с ее благосостоянием, что нуждается в особом надзоре. Банк России в целях осуществления им надзорных функций осуществляет государственную регистрацию банков, лицензирование банковской деятельности. И именно в интересах пользователей банковских услуг надо оставить за Банком России как специализированным органом возможность осуществлять надзорные функции путем государственной регистрации и лицензирования банковской деятельности. Итак, в процессе создания и осуществления деятельности банки вступают в различные административные правоотношения с государственными органами. При этом последние оказывают на них управляющее, властное воздействие. Это отношения, связанные с государственной регистраций и лицензированием банковской деятельности, с осуществлением государственного надзора за деятельностью коммерческих банков со стороны Банка России и иных государственных органов, с привлечением банков к административной ответственности. В данных административных правоотношениях с государственными органами банки выступают носителями пассивной административной правосубъектности.