Попередній договір та його правова природа у сфері господарювання

3.2. Ф'ючерсний контракт

Ф'ючерсний контракт – це стандартний документ, що засвідчує зобов'язання придбати (продати) базовий актив у визначений час і на визначених умовах у майбутньому, з фіксацією цін на момент виконання зобов'язань сторонами контракту.

Як бачимо, на відміну від форвардного контракту, в якому ціни фіксуються на момент його укладання, ф'ючерсний контракт оперує цінами, що існуватимуть у майбутньому, на момент виконання основного зобов'язання. Це можуть бути реальні ціни, встановлювані в ході роботи товарних або фондових бірж.

Ф'ючерс, на відміну від схожого на нього форварда, є типово біржовим інструментом. Якщо цей документ укладений на будь-який базовий актив як стандартизований контракт, то він належить до похідних цінних паперів, обіг яких здійснюється винятково на фондових або товарних біржах або позабіржових торгово-інформаційних системах. Стандартизованим вважається контракт, в якому кількість, якість, базовий актив постачання і терміни виконання є стандартними. Випуск ф'ючерсів як похідних цінних паперів має бути зареєстрований у ДКЦПФР із попереднім узгодженням у Мінекономіки України (якщо базовий актив становлять товари) або НБУ (щодо валютних цінностей).[23, с. 36]

Відмовитись від виконання ф'ючерсного контракту сторона може тільки за наявності згоди іншої сторони. Покупець ф'ючерса має право продати цей контракт протягом терміну його дії іншим особам без узгодження такого продажу з продавцем ф'ючерсного контракту.

Ф'ючерсний контракт, крім обов'язкових реквізитів, таких як і у форвардному контракті (див. вище), має містити додатково:

                    обсяг контракту;

                    розмір початкової маржі. Початкова маржа – це грошові кошти і/або цінні папери, які необхідно внести для укладання ф'ючерсного контракту;

                    механізм визначення ціни на момент виконання;

                    одиниця виміру ціни.

3.3. Опціон

Опціон – це стандартний документ, що засвідчує право придбати (продати) базовий актив на визначених умовах у майбутньому, з фіксацією ціни на час укладання опціону або на час такого придбання за рішенням сторін контракту.

Від форварда і ф'ючерса опціон принципово відрізняється насамперед тим, що він засвідчує не зобов'язання, а право на купівлю або продаж базового активу. Тобто одній стороні – покупцеві опціону – надається виняткове й безумовне право вибору здійснювати операцію купівлі-продажу чи ні. Покупець опціону може також без обмежень продати його іншим особам протягом терміну дії. Інша сторона – продавець опціону – зобов'язаний виконувати рішення покупця опціону і не має права відмовитися від своїх зобов'язань.[23, с. 37]

Розрізняють опціон кол – опціон, що надає право купувати базовий актив, і опціон пута, що надає право його продавати. За терміном виконання опціони можна поділити на американський опціон, що може бути виконаний у будь-який час протягом усього терміну його дії, і європейський опціон, що виконується тільки наприкінці цього терміну.

Опціон, так само як і ф'ючерс, може передбачати замість купівлі (продажу) базового активу здійснення (одержання) плати, розрахованої залежно від різниці між ціною виконання і ціною базового активу на момент виконання.

Оформлений у вигляді стандартизованого документа опціон, як і ф'ючерс, стає похідній цінним папером, випуск якого необхідно реєструвати в ДКЦПФР.

За право скористатися опціоном покупець виплачує продавцеві премію в погодженому розмірі, яка незалежно від того виконаний основний договір чи ні, залишається у продавця.

Емітентами опціонів можуть виступати винятково юридичні особи, у тому числі торговці цінними паперами. А здобувати право власності на опціони можуть фізичні і юридичні особи, резиденти й нерезиденти України.

Опціон має містити такі обов'язкові реквізити:

                    назва контракту;

                    вид опціону (з постачанням або без постачання базового активу);

                    сторони опціону;

                    вид опціону (опціон на купівлю, опціон на продаж);

                    базовий актив опціону та його характеристики;

                    ціна виконання;

                    термін виконання (для опціону з виконанням протягом терміну дії) або день виконання (для опціону з виконанням на встановлену дату);

                    порядок оплати придбаного (проданого) базового активу;

                    розмір премії опціону;

                    відповідальність продавця опціону;

                    порядок розгляду спорів;

                    реквізити сторін.

Для запобігання виникненню спірних ситуацій потрібно вкрай відповідально підходити до оформлення всіх реквізитів та умов у таких договорах. Прикладом неприємних наслідків недостатньої врегульованості може стати нещодавній конфлікт між найбільшими компаніями “Дженерал моторз” і “Фіат”. Перша з них викупила опціон на придбання великого пакета акцій другої, але потім відмовилася від покупки. Проте “Фіат” вимагає сплати величезної неустойки і звертається до суду для розв'язання конфлікту.

Одним із різновидів опціону на купівлю є варрант, що його випускає емітент разом із власними привілейованими акціями або облігаціями. Варрант дає його власникові право на придбання простих акцій цього емітента протягом визначеного періоду за встановленою ціною. Зацікавлені можливістю майбутньої купівлі акцій перспективного інвестора покупці облігацій можуть погодитись і на порівняно невисокий відсоток за випущеними блігаціями.[23, с. 38]

Варранти можуть випускати тільки відкриті акціонерні товариства. Термін їхньої дії не має перевищувати 1 рік, а обсяг базового активу емітента варрантів – не більше 50% обсягу акцій зареєстрованих випусків цього емітента.

Обіг ф'ючерсів, опціонів та варрантів як похідних цінних паперів ускладнено відсутністю відповідної законодавчої підтримки. Досі не прийнятий законопроект “Про похідні цінні папери”, який уже давно знаходиться на розгляді у Верховній Раді України.

Для всіх видів деривативів дуже важливо встановити в договорі, хто є продавцем або покупцем деривативу, тому що їхні права й обов'язки можуть суттєво відрізнятися. Наприклад, покупець може без згоди продавця передати зобов'язання за таким контрактом або відмовитися від права на укладення основного договору, а от можливості продавця для цього дуже обмежені. Відповідно до постанови № 632 [4], продавцем деривативу є особа, яка згідно з форвардним і/або ф'ючерсним контрактом продає базовий актив контракту, а згідно з опціоном зобов'язується продати (купити) базовий актив. Покупець деривативу – той, хто згідно з форвардним і/або ф'ючерсним контрактом купує базовий актив контракту, а згідно з опціоном має право купити (продати) базовий актив.

Порядок оподаткування операцій з деривативами такий самий, як і для цінних паперів, викладений у п. 7.6 Закону України “Про оподаткування прибутку підприємств” [3]. Це припускає ведення окремого податкового обліку, за якого фінансові результати від цих операцій відображаються щодо окремих видів фондових і товарних деривативів – форвардів, ф'ючерсів, опціонів. Якщо, наприклад, платник податків перепродав свій єдиний опціон зі збитком (тобто не відшкодував свої витрати на виплату премії продавцеві опціону), то перекрити його він зможе тільки прибутком від купівлі й перепродажу іншого опціону, а прибуток від операцій з деривативами інших видів тут не допоможе. До цього моменту збитки доведеться перекривати за свій рахунок. Цей порядок не поширюється на порядок емісії деривативів.

Купівля або продаж базового активу (якщо вона відбудеться) відображається в податковому обліку залежно від його виду. Якщо це товари, то валові доходи й валові витрати показуються у звичайному порядку “за першою подією” – оплатою або оприбуткуванням. Якщо цінні папери, – то фінансовий результат визначається щодо їх окремих видів (п. 7.6). Оподатковування операцій з валютою регулює п. 7.3 Закону України “Про оподаткування прибутку підприємств” [3].

4. Відмінність попередніх господарських договорів за Цивільним та Господарським кодексами України

Правове регулювання укладення попередніх господарських договорів в Україні здійснюється ЦКУ [2] та ГКУ [1]. При цьому п. 5 ст.182 ГКУ [1] зазначає, що відносини щодо укладення попередніх договорів регулюються ЦКУ [2] з урахуванням особливостей, передбачених ГКУ [1].

Відповідно до ЦКУ [2] (п. 1 ст. 635) попереднім є договір, сторони якого зобов’язуються протягом певного строку (у певний термін) укласти договір в майбутньому (основний договір) на умовах, встановлених попереднім договором. При цьому в ЦКУ [2] зазначається, що законом може бути встановлено обмеження щодо строку (терміну), в який має бути укладений основний договір на підставі попереднього.

В ГКУ [1] ж вказується, що за попереднім договором суб’єкт господарювання зобов’язується у певний строк, але не пізніше одного року з моменту укладення попереднього договору, укласти основний господарський договір на умовах, передбачених попереднім договором (п. 1 ст.182 ГКУ [1]).

З наведених визначень прослідковуються декілька відмінностей. Першою відмінністю є те, що ГКУ [1] реалізовує надане ЦКУ [2] право на обмеження строку (терміну), протягом якого має бути укладено основний господарський договір (слід зауважити, що обмеження строку для укладення основного договору в один рік міститься також в законодавстві деяких зарубіжних країн [21, с.117]). При цьому не важливо, яким чином сторони визначать кінцеву дату укладення основного господарського договору - строком (визначається роками, місяцями, тижнями, днями або годинами) чи терміном (визначається календарною датою або вказівкою на подію, яка має неминуче настати). Головне, аби проміжок часу між укладеним попереднім договором і плановим укладенням основного господарського договору не був більшим, ніж один рік. При цьому дозволяється, щоб укладення основного господарського договору було пов’язане не з певною датою, а з подією (тобто сторони наперед можуть не знати, коли ця подія настане, хоча настати вона повинна неминуче). Тому на нашу думку при зазначенні строку (терміну) укладення основного господарського договору шляхом посилання на подію, яка має неминуче настати, потрібно визначити наслідки, які настануть в випадку, якщо по завершенню одного року після укладення попереднього договору така подія не настане.

Другою відмінністю є те, що ГКУ [1] передбачає, що зобов’язаним за попереднім договором є лише суб’єкт господарювання (ЦКУ [2] передбачає таке зобов’язання для обох сторін попереднього договору).

Як відомо, ГКУ [1] не містить визначення господарського договору, проте, виходячи із змісту ст. 179 ГКУ [1] під господарським договором слід розуміти засноване на угоді сторін і зафіксоване у встановленій законом формі зобов’язальне правовідношення між суб’єктами господарювання та негосподарюючими суб’єктами - юридичними особами, змістом якого є взаємні права і обов’язки сторін у сфері господарювання [15, с. 303]. З даного визначення видно, що бути стороною господарського договору може не лише суб’єкт господарювання, а й будь-яка інша юридична особа. Оскільки попередні договори можуть передувати будь-якому виду господарських договорів, то не може бути заперечена можливість будь-якої юридичної особи бути рівноправною стороною попереднього господарського договору. Тому, на нашу думку, позиція законодавця в визначенні попереднього господарського договору, за яким зобов’язаним є лише суб’єкт господарювання, не можна вважати правильною, адже, виходячи з існуючого визначення, за попереднім договором в випадку укладення його між суб’єктом господарювання та негосподарюючим суб’єктом - юридичною особою на першого покладається лише зобов’язання, а на другого - лише право щодо укладення основного договору. Тобто за даної ситуації суб’єкт господарювання ставиться в невигідне правове становище, оскільки він до останнього моменту не може бути впевненим в тому, що його контрагент виявить бажання укласти основний господарський договір. На нашу думку дане положення ГКУ [1] потребує вдосконалення шляхом наділення обох сторін попереднього договору повноваженням вимагати укладення основного господарського договору.

На відміну від попереднього цивільно-правового договору, попередній господарський договір повинен містити умови, які дозволяють визначити предмет, а також інші істотні умови основного договору (ЦКУ [2] лише вказує, що не визначені сторонами істотні умови основного договору погоджуються в порядку, встановленому сторонами у попередньому договорі, якщо такий порядок не встановлений актами цивільного законодавства). Умову визначеності істотних умов основного договору ставить також зарубіжне законодавство [21, с.117; 22, с.140]. Ст. 180 ГКУ [1] до істотних умов господарського договору відносить умови, визнані істотними за законом чи необхідні для договорів даного виду, а також умови, щодо яких на вимогу однієї із сторін повинна бути досягнута згода. В силу п. 3 цієї статті до істотних умов в будь-якому випадку належать умови про предмет, ціну та строк дії договору.

Висновки

Таким чином, при написанні даної курсової роботи мною були зроблені наступні висновки: можливість і порядок укладання попередніх договорів регулюються як Цивільним кодексом України [2] (ст. 635 “Попередній договір”), так і Господарським кодексом України [1](ст. 182 “Особливості укладання попередніх договорів”). Відповідно до норм зазначених кодексів, попереднім договором є договір, сторони якого зобов'язуються протягом визначеного терміну або у визначений термін укласти основний договір у майбутньому на умовах, встановлених попереднім договором.

Термін для укладення основного договору обмежений одним роком з моменту укладення попереднього договору.

Попередній договір має містити умови, що дозволяють визначити предмет, а також інші істотні умови основного договору. До укладення попередніх договорів не застосовується загальний порядок укладення господарських договорів, визначений у ст. 181 ГК України [1].

Для попереднього договору обов'язковою є письмова форма.

Сторона, що необґрунтовано відхиляється від укладання основного договору, має відшкодувати іншій стороні збитки через прострочення, якщо інше не встановлено попереднім договором або законом. Інша сторона також має право вимагати укладання основного договору в судовому порядку.

Якщо жодна із сторін протягом визначеного терміну не направляє іншій стороні пропозиції про укладення основного договору, зобов'язання, встановлене попереднім договором, припиняється.

Підсумовуючи викладене у курсовій роботі, можна стверджувати, що введення правового регулювання попереднього договору є позитивним досягненням ЦКУ [2] та ГКУ [1]. Проте діюча редакція ГКУ [1], на думку деяких авторів, не зовсім правильно дає визначення попереднього договору, невиправдано звужуючи його до зобов’язання лише суб’єктів господарювання. До того ж позитивним було б встановлення чітких критеріїв розмежування попереднього договору та протоколу про наміри, оскільки дуже часто провести таке розмежування є достатньо важко. Важливо також законодавчо вирішити ситуацію, при якій проект договору надісланий вчасно, але надійшов до іншої сторони після закінчення однорічного строку з моменту укладення попереднього договору. Позитивним буде також встановлення наслідків ненастання події, на яку посилалися сторони попереднього договору, протягом цього ж однорічного строку. Законодавче вирішення цих питань зробить більш досконалим регулювання інституту попередніх договорів, що позитивно вплине на його використання в господарському обороті країни.