Попередній договір та його правова природа у сфері господарювання

Але під час з’ясування питання щодо змісту договору ці правові явища необхідно відмежовувати одне від одного. Наприклад, О.С. Іоффе зазначав: «Змістом договору називають сукупність його умов, сформульованих сторонами або таких, що витікають із закону, на якому засноване укладення договору. Спроби визначити зміст договору, вказуючи як на його умови, так і на права та обов’язки, що з нього витікають, є помилковими та пояснюються змішуванням договору як юридичного факту з самим договірним зобов’язанням. Права та обов’язки утворюють зміст зобов’язання, але не договору, що його породив, а сукупність умов складає зміст правочину, але не зобов’язання, яке виникло з нього» [11, с.27-28].

Отже під час розгляду питання, піднятого в цій роботі, будемо виходити з того, що попередній договір (юридичний факт) і те правовідношення, що ним породжене, є явищами різними, кожне з яких має власний зміст.

Таким чином, зміст договору утворює система умов, на яких він укладений [16, с.439]. І хоча законодавець у Цивільному кодексі України [2] вказує лише на істотні умови договору, пов’язуючи його укладення із досягненням сторонами в належній формі згоди саме щодо них, в юридичній літературі виокремлюються ще й таки види умов договору, як звичайні та випадкові [17, с.93].

Відповідно до ч.1 ст.638 ЦК [2] договір є укладеним, якщо сторони в належній формі досягли згоди з усіх істотних умов договору.

Аналізуючи зміст ч.2 ст.638 ЦК [2] можна дійти висновку, що істотними умовами договору є умови: про предмет договору; які визначені законом як істотні; які є необхідними для договорів даного виду; щодо яких за заявою хоча б однієї зі сторін має бути досягнуто згоди. Виходячи з того, що попередній договір породжує досить специфічні обов’язки для його сторін, а саме укласти в майбутньому основний договір на умовах, визначених попереднім, якщо можна так сказати, є «договором про договір», доповнити наведену класифікацію істотних умов стосовно попереднього договору можна, здійснивши її ще в двох напрямках: істотні умови власне попереднього договору; істотні умови основного договору, який має бути укладений згідно з попереднім.

Відповідно до ст.635 ЦК [2], попереднім є договір, сторони якого зобов’язуються протягом певного строку (у певний термін) укласти договір у майбутньому (основний договір) на умовах, встановлених попереднім договором.

Істотні умови основного договору, що не встановлені попереднім договором, погоджуються сторонами у порядку, встановленому у попередньому договорі, якщо такий порядок не встановлений актами цивільного законодавства. Саме зазначене дозволяє зробити висновок про доцільність виділення вказаних вище груп умов попереднього договору.

Спробуємо розглянути ті істотні умови, щодо яких сторони повинні дійти згоди, аби попередній договір вважався укладеним.

Деякі автори називають предмет договору абсолютною істотною умовою для будь-якого договору [7, с.29]. З таким твердженням, на нашу думку, можна цілком погодитись. А отже, необхідно з’ясувати, що є предметом попереднього договору. Питання щодо визначення поняття «предмет договору» є, до речі, неоднозначним [7, с.29]. Найбільш правильною уявляється точка зору, згідно з якою предмет договору (юридичного факту) складають певні дії, як правовий результат, якого прагнуть досягти сторони. С.К. Май зазначав, що під предметом договору розуміється факт – позитивний або негативний, тобто дія або утримання зобов’язаної сторони [13, с.69].

Розглядаючи предмет попереднього договору з такої позиції, можна зробити висновок про те, що ним є дії сторін попереднього договору, спрямовані на укладення основного договору. Іншими словами, специфічність попереднього договору полягає у тому, що сторони, формулюючи свої обов’язки щодо укладення у майбутньому основного договору, тим самим відтворюють його предмет.

Питання щодо віднесення до істотних умов попереднього договору умов про його предмет суперечок не викликає. Однак, на нашу думку, слід більш детально зупинитися на питанні щодо віднесення до істотних умов попереднього договору такої умови, як строк (термін) укладення основного договору.

Деякі автори зазначають, що визначальне місце в попередньому договорі займає умова про строк укладення основного договору. Виконання попереднього договору обумовлене, в першу чергу, змістом умови про строк укладення основного договору [14, с.40]. Однак в цій же праці автори вказують на те, що якщо сторони не скористалися наданою їм можливістю (щодо встановлення строку укладення основного договору), застосовується правило, передбачене ст.530 ЦК [2] щодо строку (терміну) виконання зобов’язання [14, с.41].

В наведеному, з нашої точки зору, вбачається певне протиріччя. Бо, якщо визнавати умову про строк укладення основного договору істотною для попереднього договору, то без узгодження цієї умови, попередній договір слід вважати неукладеним, а отже застосування до таких випадків норм ст.530 ЦК [2] є неможливим. Крім того, застосування зазначених норм до вказаної ситуації є спірним і з тих підстав, що в літературі питання щодо природи правовідносин із попереднього договору викликає певні суперечки. Деякі автори їх не вважають зобов’язальними [10, с.70].

Однак, ми вважаємо, що умова про строк (термін) укладення основного договору є істотною умовою попереднього договору. В підтвердження цієї точки зору можна навести думку В.В. Вітрянського: «серед усіх умов будь-якого договору необхідно виокремлювати ті умови, які складають видоутворюючі ознаки відповідного договірного зобов’язання і тому включаються законодавцем у саме визначення того або іншого договору. Такі умови безспірно є істотними умовами договору, оскільки, називаючи їх (включаючи до визначення договору), законодавець дає тим самим зрозуміти, що вказані умови необхідні для даного типу договірного зобов’язання» [9, с.141].

Таким чином, приймаючи до уваги, зміст ч.1 ст.635 ЦК [2], можна зробити висновок про  те, що до істотних умов попереднього договору, що стосуються власне його, необхідно віднести умову про його предмет, тобто дії щодо укладення основного договору та строк, протягом якого останній належить укласти. Без узгодження сторонами цих питань попередній договір не можна вважати укладеним. Такий висновок може бути цілком узгоджений і зі змістом ст.182 Господарського кодексу України [1]. Відповідно до ч.1 ст.182 ГК [1] за попереднім договором суб’єкт господарювання зобов’язується у певний строк, але не пізніше одного року з моменту укладення попереднього договору, укласти основний господарський договір на умовах, передбачених попереднім договором. Необхідно додати, що умова про строк укладення основного договору, передбаченого попереднім, повинна бути віднесена до істотних умов, що є необхідними для даного виду договору.

Перейдемо до аналізу істотних умов основного договору. Вони одночасно є і істотними умовами попереднього договору, що є необхідними для даного виду договорів. Такий висновок знов-таки ґрунтується на змісті ч.1 ст.635 ЦК [2], згідно з якою основний договір має бути укладеним на умовах, встановлених попереднім. Тобто законодавець включив у визначення поняття попереднього договору цю умову, яка складає ознаку правовідношення з попереднього договору.

В той же час п.3 ч.1 ст.635 ЦК [2] вказує на те, що не вимагається наявність у попередньому договорі всіх істотних умов основного договору. До речі, в ЦК Російської федерації закріплене правило саме про те, що попередній договір має містити в собі умови, що дозволяють визначити предмет, а також інші істотні умови основного договору. Таке саме правило міститься і в ст.182 ГК України [1]. Тобто, фактично попередній договір повинен містити всі істотні умови майбутнього договору. Це положення має бути підданим критиці. Будь-яке невиправдане розширення кола істотних умов, включення до нього другорядних або чисто технічних умов погіршує положення сторони, яка належним чином виконує свої обов’язки за договором, та не сприяє стабільності договірних зв’язків [9, с.142]. Включення до попереднього договору всіх істотних умов майбутнього договору певним чином обмежує потенціальні можливості застосування цієї договірної конструкції [10, с.82].

Сенс існування попереднього договору полягає у тому, щоб встановити між сторонами певний правовий зв’язок, але не такий явний, сильний, не з такими тяжкими наслідками, як зв’язок із основного договору.

Враховуючи викладене, норми ЦК на перший погляд такої вади позбавлені. Однак і вони містять в собі певні недоліки. Протиріччя вбачається у змісті норм п.1 та п.3 ч.1 ст.635 ЦК [2]. Відповідно до п.1 йдеться про умови майбутнього договору (будь-які), на підставі чого їх слід віднести до істотних умов попереднього договору, а відповідно до п.3 істотні умови основного договору, що не встановлені попереднім договором, погоджуються у порядку, встановленому сторонами у попередньому договорі, якщо такий порядок не встановлений актами цивільного законодавства. Тобто, з одного боку ЦК [2] вимагає включення до попереднього договору умов основного, але, допускаючи їх узгодження у майбутньому, не вказує тих, які повинні бути в будь-якому випадку включені до змісту попереднього договору під час його укладення.

Таким чином, до змісту попереднього договору в будь-якому випадку повинна бути включена умова про предмет основного договору, який має бути укладений в майбутньому. Це зумовлено саме тим, що предмет є істотною умовою будь-якого договору, а необхідність включення до змісту попереднього договору хоча би однієї з істотних умов основного сумнівів не викликає. Крім того, предмет договору дозволяє його певним чином індивідуалізувати, що дозволить пов’язати між собою попередній і основний договір, тобто стверджувати, що певний договір (основний) укладений саме у виконання попереднього договору, оскільки попередній договір не є необхідним елементом юридичного складу, який тягне правові наслідки, породжувані основним договором.

3. Види попередніх договорів

Якщо говорити про конкретні види попередніх договорів, застосовуваних на практиці, то до них можна віднести, наприклад, форвардний контракт, ф'ючерсний контракт та опціон, об'єднані загальним поняттям – деривативи.

Відповідно до Закону України “Про оподаткування прибутку підприємств”[3], деривативом є стандартний документ, що засвідчує право і/або зобов'язання придбати або продати цінні папери, матеріальні або нематеріальні активи, а також грошові кошти на визначених умовах у майбутньому.

Залежно від того що саме продається або купується як базовий актив – товари, цінні папери чи валютні кошти – деривативи поділяються відповідно на товарні, фондові або валютні. Положення про вимоги до стандартної (типової) форми затверджено постановою Кабінету Міністрів України від 19 квітня 1999 р. № 632 (далі – постанова № 632) [4]. Правила випуску й обігу фондових деривативів затверджені Рішенням ДКЦПФР від 24 червня 1997 р. № 13 [5], валютних деривативів – постановою Правління НБУ від 7 липня 1997 р. № 216 (далі – постанова № 216) [6].

Умови, встановлювані деривативами різних видів, істотно відрізняються один від одного за багатьма параметрами – за сферою обігу, за моментом фіксації цін, за ступенем відповідальності за невиконання умов, за можливістю відмови від договору, за умовами передачі контракту іншим особам тощо. Тому розглянемо кожний з них докладніше.

3.1. Форвардний контракт

Форвардний контракт – це стандартний документ, що засвідчує зобов'язання особи придбати або продати базовий актив у визначений час на визначених умовах у майбутньому, з фіксацією цін такого продажу при укладенні форвардного контракту.

Таким чином, якою б не була фактична ціна базового активу до моменту виконання основного договору, він буде проданий або придбаний за заздалегідь встановленою твердою ціною. Через коливання цін кожна зі сторін, зрозуміло, може опинитися як у виграші, так і в програші. Але, з іншого боку, продавець, який трохи втратив у ціні, одержав можливість гарантованого збуту й уникнув зайвих витрат на пошуки покупців та рекламу, зміг більш чітко спланувати й оптимізувати рух товарних і фінансових потоків.

Традиційно товарні форвардні контракти застосовуються в сільському господарстві. Це дозволяє сільгоспвиробникам гарантовано й беззбитково реалізувати майбутній урожай незалежно від примх погоди і стрибків цін.

Випуск і обіг валютних форвардних контрактів регулюється постановою № 216 [6]. Метою таких угод є запобігання ризиків зміни в майбутньому курсів валют і процентних ставок за депозитами в іноземній валюті. Сторонами форвардних валютних контрактів можуть бути банки-резиденти й банки-нерезиденти України. Вони зобов'язані встановлювати визначену процентну ставку й курс на визначений період часу для погодженої суми валюти, починаючи зі встановленої контрактом майбутньої дати розрахунків (мінімум один місяць з дати укладання контракту). До форвардів, як правило, відносять угоди про купівлю-продаж, в яких проміжок часу між датою укладання контракту і датою проведення обміну активами перевищує два робочі дні. Якщо такий проміжок менше, угоди називаються спот.[23, с. 34]

Умови будь-якого стандартного форвардного контракту є досить чіткими, й відмовитись від його виконання одна сторона може винятково за наявності згоди іншої сторони контракту.

При передачі або продажі зобов'язання продавець форвардного контракту також має заручитися згодою покупця цього контракту. А от покупець має право продати форвардний контракт будь-якій іншій особі (у тому числі продавцеві цього контракту) в будь-який момент до закінчення терміну дії форвардного контракту.

Форвардний контракт має містити такі реквізити:

                    назва контракту;

                    сторони контракту;

                    базовий актив контракту і його характеристики (для товарів – асортимент; для цінних паперів – емітент, вид цінного папера, її номінальна вартість, термін обігу; для коштів – вид валюти);

                    кількість базового активу;

                    вартість контракту;

                    ціна виконання;

                    термін виконання;

                    порядок оплати придбаного (проданого) базового активу;

                    відповідальність сторін у випадку невиконання зобов'язань;

                    порядок розгляду спорів, що виникають під час укладання і виконання контракту;

                    адреси, підписи, печатки, реквізити банківських рахунків (для юридичних осіб) і паспортних дані (для фізичних осіб) сторін контракту.

Форвардний контракт не є стандартизованим, тобто може бути укладений на будь-який термін і на будь-яку суму за бажанням сторін. Тому форварди, на відміну від інших деривативів, можуть укладатися як на організованому (біржовому), так і на неорганізованому ринках.