Понятие и формы биржевого посредничества

5. По общему правилу посредник - предприниматель, но в отношении бирж законодатель сделал некоторые исключения. Биржа, по существу являясь некоммерческой организацией, постоянно занимается торговой, торгово - посреднической и иной деятельностью, связанной с организацией биржевой торговли (ст. 3 Закона РФ "О товарных биржах и биржевой торговле").

6. Применительно к биржевому посредничеству и признак возмездности имеет свои особенности. Прибыль, получаемая биржей, "не инвестируется, а направляется на увеличение заработной платы работников, закупку необходимого оборудования для создания участникам биржевой торговли более благоприятных условий для ведения торгов, расширение имеющихся торговых площадей, развитие транспортно - складской инфраструктуры"[1].

7. Другая особенность заключается в том, что биржа в определенных случаях несет ответственность по обязательствам участников биржевой торговли. Например, при заключении фьючерсных контрактов, через созданную ею Расчетную палату.

8. Особенность биржевого посредничества состоит и в том, что между биржей и участниками биржевых торгов правоотношения возникают не только в силу заключенного между ними посреднического договора, но также и на основе Устава биржи и Правил биржевой торговли, разрабатываемых ими.

Посредническая природа биржи проявляется через ее функции, которые выступают формой исполнения посредником обязанностей перед клиентом.

В научной литературе эти функции делятся на стратегические и тактические. К первой группе относятся: согласование спроса и предложения, определение цен на перспективу и страхование от колебаний цен. Функции тактического характера - купля - продажа, котирование цен, стандартизация биржевых товаров, разработка типовых контрактов, фиксация торговых обычаев, арбитраж, производство расчетов, информационная деятельность, технические услуги и т.д.[1]

В.А. Веселов подразделяет функции товарной биржи на: организующие, стабилизирующие, ценообразующие, товаропроводящие, нравственно - воспитательные[2].

Основной функцией биржи во все времена являлось посредничество. Эта функция реализуется через организацию концентрации спроса и предложения, регулирование сделок, котировку, предоставление торгового места, создание условий для биржевой торговли и т.д.

Современная товарная биржа имеет возможность не только выявить цену на тот или иной товар, но и прогнозировать ее, выступать в качестве барометра конъюнктуры, определять тенденции в изменении спроса и предложения. Биржевая торговля не замораживает цены, а лишь уменьшает их колебания.

Помимо стабилизации цен, биржа выполняет функцию стабилизации издержек и доходов. Достигается это, в частности, с помощью страховых сделок, так называемого хеджинга.

Биржи выполняют функцию товаропроводящего канала, то есть не только снимают саму возможность возникновения дефицитов, но и обеспечивают оптимальное распределение первичных сырьевых ресурсов. Отметим, что в литературе конца прошлого и начала нынешнего века товаропроводящая роль биржи ставилась на одно из первых мест при рассмотрении ее роли в народном хозяйстве.

Среди функций биржи следует выделить стабилизацию денежного обращения и облегчение кредита.

Важнейшая функция биржи - предоставление информации клиентам. Информация о ценах, способах заключения сделок и формах документов представляет особую значимость в современный период развития биржевой торговли.

Одной из новых функций бирж стала консультационная деятельность.

Для достижения той цели, которая стоит перед биржами, они не должны дублировать функции государственных органов, тем самым подменяя их.

Далеко не всякая российская биржа реализует названные функции в полном объеме. Более того, разнообразие отечественных условий привнесло в сферу биржевой торговли немало новых функций, не свойственных зарубежным биржам. Так, в ряде случаев биржа подменяет посредников и сама становится стороной торговой сделки, при этом невольно трансформируясь в крупную брокерскую фирму или торговый дом. Иногда на бирже организуются своеобразные выставки - продажи, когда торговля ведется, что называется, "с прилавка" или "по образцам". Встречаются и другие отклонения от "классической" организации биржевой торговли.

В России многие из заведений, называющих себя биржами, таковыми не являются. Они, по сути, представляют собой переходный тип между ярмаркой, крупнооптовым торговым домом и собственно биржей[1]. Биржи занимались не только практической деятельностью, но и изучали спрос и предложения по регионам России, анализировали ресурсную, инвестиционную, кредитную и валютную ситуации.

Непосредственный торг на бирже ведут маклеры (не путать с биржевыми посредниками). Маклер является должностным лицом биржи, что придает его деятельности свойство беспристрастности. Деятельность его регулируется Положением о маклерском отделе и должностными инструкциями, которые утверждает Управляющий биржевым операционным залом (п. 3.3 Правил биржевой торговли РТСБ)[2]. Маклер выступает от имени и за счет биржи. Через него биржа осуществляет свою посредническую деятельность. Маклер содействует обоим контрагентам. Для устранения личных интересов ему запрещается собственная торговля. Выполняя функцию посредничества при заключении торгующими сделок, деятельность маклеров носит чисто фактический характер: они сами сделок не заключают, но способствуют их заключению сближением контрагентов. Маклер по духу возложенной на него должности должен выполнять поручение добросовестно, беспристрастно, соблюдая интерес равно обеих сторон. Он не вправе разглашать информацию из контрактов, заключенных при его участии, и сведения, ставшие ему известными в результате посредничества. Таким образом, маклер является представителем "простого" посредника, который не заключает сделок, а лишь способствует этому путем совершения фактических действий.

Переходя к рассмотрению посредничества биржевых брокеров и дилеров, следует отметить, что Закон РФ "О товарных биржах и биржевой торговле" называет две формы посреднической деятельности - брокерскую и дилерскую (ст. 9). Первая предполагает совершение биржевых сделок посредником от имени клиента и за его счет, от имени клиента и за свой счет, а также от своего имени и за счет клиента. Брокерская деятельность осуществляется брокерской фирмой, брокерской конторой или независимым брокером. Особого внимания заслуживает вопрос об участии в торговле брокерских контор. В соответствии со ст. 10 указанного Закона они определяются как филиалы или другие обособленные подразделения юридических лиц. В то же время законодатель признает их биржевыми посредниками. Упоминание о деятельности на бирже брокерских контор содержится в ст. ст. 20, 21 Закона РФ "О товарных биржах и биржевой торговле". Сложность в применении указанных норм связана с тем, что согласно законодательству филиал не обладает правами юридического лица и действует на основании положения, утвержденного создавшим его юридическим лицом (ст. 55 ГК РФ). В этой связи филиал не является самостоятельным субъектом права и не может выступать в качестве стороны по сделкам, быть доверенным лицом, выполняющим поручения третьих лиц.
По указанным причинам целесообразно внести в Закон РФ "О товарных биржах и биржевой торговле" уточнения, установив, что к числу биржевых посредников относятся брокерские фирмы - коммерческие юридические лица, созданные в установленном порядке, и независимые брокеры, зарегистрированные в качестве индивидуальных предпринимателей, которые приобрели право на участие в биржевой торговле в качестве члена биржи или постоянного посетителя. Что касается брокерской конторы, то, являясь филиалом брокерской фирмы, она может в пределах предоставленных полномочий выполнять от имени фирмы определенные функции. Из числа самостоятельных биржевых посредников брокерские конторы следует исключить.

Федеральный закон "О рынке ценных бумаг"[1] указывает, что брокерская деятельность осуществляется на основании договора поручения или комиссии, а также доверенности на совершение таких сделок при отсутствии указаний на полномочия поверенного или комиссионера в договоре (ст. 3). Закон РФ "О товарных биржах и биржевой торговле" не называет конкретных видов договоров, оформляющих брокерскую деятельность. Брокерское посредничество отличается степенью самостоятельности самого посредника. Так, если поверенный совершает определенные юридические действия от имени и за счет доверителя (ст. 971 ГК РФ); комиссионер заключает сделки от собственного имени в интересах комитента (ст. 990 ГК РФ); агент выполняет юридические и иные действия от своего имени, но за счет принципала либо от имени и за счет принципала (ст. 1005 ГК РФ), то брокерское посредничество предусматривает оказание услуг на условиях, выработанных контрагентами; при этом применяются как одна из перечисленных моделей в чистом или смешанном виде, так и специальный договор на брокерское обслуживание.

Возникает вопрос, каким договором следует оформлять отношение посредничества, осуществляемое от имени клиента и за счет посредника. Ни одна из известных Кодексу моделей посреднических договоров не подходит для этого. А.А. Иванов справедливо указывает, что "...абсурднее этой операции придумать нельзя (посредник платит за товар, который ему не принадлежит). Если да, то налицо обыкновенный коммерческий кредит, который предоставляет посредник своему клиенту, и, в конечном счете, биржевая сделка совершается за счет последнего (договор поручения)"[1]. Но тогда возникает вопрос, а есть ли смысл повторять одну и ту же модель договора, по-разному ее интерпретируя.

Вторая форма биржевого посредничества (дилерская деятельность) означает совершение биржевых сделок посредником от своего имени и за свой счет с целью последующей перепродажи товара. Таким образом, в деятельности дилера - биржевого посредника преобладает не посредничество, а самостоятельная торговля, в которой он становится собственником приобретаемых товаров, выступает стороной заключаемой сделки и несет все обязательства по ней. Поэтому не следует относить дилерскую деятельность к формам биржевого посредничества. С другой стороны, дилерская деятельность осуществляется с целью перепродажи; сделки, заключаемые дилером, всегда спекулятивны; в отличие от брокера и торгового агента доходы дилера складываются не за счет вознаграждений, а из разницы между продажной и покупной ценой товаров. Следовательно, дилер является торговцем, торговым посредником - только в экономическом смысле[2]. Дилерскую деятельность нельзя признать посредничеством в юридическом смысле, так как дилер действует в собственном интересе, а не в интересе клиента. Следовательно, дилерскую деятельность как форму биржевого посредничества следует исключить из ст. 9 Закона РФ "О товарных биржах и биржевой торговле".

Подводя итог, можно выделить следующие черты брокерского посредничества:

1) возникает и реализуется в рамках биржевой торговли и не может существовать вне биржи;

2) брокерское посредничество является предпринимательской деятельностью;

3) брокерское посредничество не ограничивается заключением сделок; биржевые брокеры могут совершать любые правомерные действия, направленные на содействие клиентам;

4) круг субъектов брокерского посредничества определен в специальном законодательстве;

5) деятельность биржевых брокеров подлежит лицензированию;

6) в брокерском посредничестве помимо известных посреднических договоров используют и специальный - договор на брокерское обслуживание.

Таковы основные формы биржевого посредничества и некоторые меры по совершенствованию деятельности этого правового института.

3 ХАРАКТЕРИСТИКА СУБЪЕКТОВ БИРЖЕВОГО ПОСРЕДНИЧЕСТВА

К биржевым торгам в операционный зал допускаются только участники торгов. К ним относятся биржевые посредники, которыми являются уполномоченные Биржевым комитетом лица как из числа членов биржи, так и специально для этого нанятые, имеющих опыт работы на биржевом рынке. Ими могут быть брокеры, дилеры, трейдеры, клерки, маклеры.

Биржевой посредник проводит работу с формированием своей постоянной клиентуры, в интересах которой он заключает сделки по покупке, продаже или обмену биржевого товара. Биржевой посредник также заключает соглашения для предприятий или организаций, не являющихся его постоянными клиентами.

Брокеры работают по срочным контрактам с брокерской конторой, если иное не предусмотрено договором между брокерской конторой и членом биржи, ее открыл. Оплата услуг брокеров посредничества и представительства интересов клиентов при совершении сделок осуществляются в форме вознаграждения, составляет определенную фиксированную часть в комиссионном проценте, получаемом брокерской конторой за выполненные сделки. Конкретные размеры вознаграждения устанавливаются между брокером и брокерской конторой.

Оплата прочих услуг брокера (консультирование, участие в экспертизах и т.п.) осуществляется с согласия зарегистрированных сторон или в порядке, установленном Общим собранием членов биржи.                                                 посредничество при заключении сделок путем принятия поручений (приказов) клиентов биржи и подбора соответствующих контрагентов;

- представительство интересов клиентов путем ведения биржевых операций и заключения соглашений от своего имени за их счет;

- консультирование торгующих по вопросам, связанным с заключением биржевых сделок, в том числе по вопросам качества и свойств товара;

- документальное оформление сделок и представление их к регистрации в регистрационном бюро;

- подготовка по задачам Биржевого комитета заключений по различным вопросам торговой практики, торговой конъюнктуры и т.д., в частности, по биржевым сделкам, сделанными без участия брокеров;

- участие в качестве эксперта в производстве экспертиз на общих основаниях, установленное Положением о Экспертное бюро;

- другие функции, не противоречащие Уставу, Правилам биржевой торговли и других документов, регламентирующих деятельность биржи.

При совершении биржевых операций брокер действует либо на основании заявки, поступившей из информационно-справочного отдела, или с письменным или устным, поручению (приказом) преданным брокеру непосредственно членом или посетителем биржи (далее - клиентом).