Процессуальная  стадия состоит в вынесении мотивированного, обоснованного постановления о назначении соответствующей экспертизы (Приложение 62 к УПК РФ); разъяснении прав и обязанностей эксперта в соответствии с уголовно-процессуальным кодексом (ст.57 УПК РФ); предупреждении эксперта об уголовной ответственности за дачу заведомо ложного заключения (ч.5 ст.57 УПК РФ).

      Следователь должен тщательно изучить не только выводы, но и исследовательскую часть  заключения, сопоставить его с  собранными по делу доказательствами, дать выводам эксперта мотивированную оценку, чтобы обоснованно включить заключение эксперта в систему доказательств по уголовному делу.

      Таким образом, можно сделать вывод  о том, что принятие решения о  назначении и проведение экспертизы по делам о нарушении авторских  и смежных прав требует от следователя  помимо общих криминалистических и процессуальных познаний, осведомленности об объекте и специфике предмета исследования. Только в этом случае следователь сумеет правильно выбрать экспертное учреждение, грамотно сформулировать вопросы и задачи перед экспертом и квалифицировано оценить их выводы.

2. Правовые проблемы проведения экспертизы 
по установлению плагиата произведения

 

      Довольно  часто приходится сталкиваться с  обращениями авторов, которые обнаруживают в чужих произведениях заимствования  из своих ранее опубликованных произведений. При этом объем заимствования бывает весьма различным - от нескольких строчек до большей части произведения. Никаких указаний на то, что при подготовке материала использованы чужие произведения нет, как и нет разрешения автора на использования его произведения, что позволяет авторам первоначального произведения говорить о том, что авторство на его произведение присвоено иным лицом.

      Присвоение  авторства или как его часто  называют - плагиат - является уголовно-наказуемым деянием, ответственность за которое установлено ст.146 Уголовного кодекса.

      Вполне  естественно, что приговоры по делам  о присвоении авторства не могут  выносить без проведения специальной  экспертизы, которая назначается  следствием и призвана установить, имело ли место незаконное заимствование или нет. Более того, для возбуждения уголовного дела необходимо к заявлению в прокуратуру приложить сличительную таблицу, в которой специально должно быть отмечено, какие предложения или абзацы произведения и в каких работах были неправомерно заимствованы.

      Основной  проблемой по делам о присвоении авторства является зачастую тот  факт, что лицо, осуществившее заимствование, применяет такую тактику, как  переписывание чужих мыслей своими словами, иногда просто переставляя  слова в предложении. Между тем, как известно, в соответствии с Законом РФ «Об авторском и смежном правах» идеи, мысли, сюжеты авторским правом не охраняются, поэтому признать наличие плагиата можно только в том случае, когда имеются факты прямого заимствования.

      Представляется, что исходя из вышеуказанных позиций  о трактовке плагиата, доказать его  будет чрезвычайно трудно. Следовательно, можно сделать вывод о том, что путем перефразирования отдельных  предложений чужого произведения, перестановки слов, замены и другими словами и словосочетаниями и т.д., - можно чужой труд выдавать за свой и это не будет считаться плагиатом.

      Естественно, такое положение является несправедливым и не только по отношению к автору, но и к пользователям. В этой связи, нам думается, что мысли правоведа В.О. Калятина, хотя и касающиеся права на переработку произведения, но в большей степени вероятности могут быть использованы при проведении экспертизы по установлению плагиата произведения, что явствует из таблицы N 1.

Таблица 1. Соотношение между степенью творческой 
самостоятельности создателя нового произведения и правовой 
зависимостью нового произведения от автора оригинального 
произведения

 

┌───┬─────────────┬────────────────────────┬────────────────────────────┐

│ N │Степень твор-│Внешние формы проявления│Степень   правовой   зависи-│

│п/п│ческой самос-│творческой  деятельности│мости нового произведения   │

│   │тоятельности │автора нового произведе-│                            │

│   │создателя но-│ния                     │                            │

│   │вого произве-│                        │                            │

│   │дения        │                        │                            │

├───┼─────────────┼────────────────────────┼────────────────────────────┤

│ 1.│Низкая       │Внутренняя форма (образ-│Полная  зависимость от автора│

│   │             │ная основа)  заимствова-│первоначального произведения│

│   │             │на,   языковая  оболочка│                            │

│   │             │изменена в  незначитель-│                            │

│   │             │ной части (плагиат)     │                            │

├───┼─────────────┼────────────────────────┼────────────────────────────┤

│ 2.│Умеренная    │Образная  основа  сохра-│Создатель  нового произведе-│

│   │             │нена в значительной час-│ния приобретает  на  произве-│

│   │             │ти,   языковая  оболочка│дение самостоятельные автор-│

│   │             │в основном изменена (пе-│ские права, но для  осущест-│

│   │             │реработка)              │вления  той или  иной  формы│

│   │             │                        │использования     необходимо│

│   │             │                        │согласие автора первоначаль-│

│   │             │                        │ного  произведения (активная│

│   │             │                        │зависимость)                │

├───┼─────────────┼────────────────────────┼────────────────────────────┤

│ 3.│Высокая      │Образная  основа  сохра-│Использование  нового произ-│

│   │             │нена только в некоторых│ведения осуществляется  вне│

│   │             │существенных чертах,воз-│контроля  автора первоначаль-│

│   │             │можно  сохранение незна-│ного   произведения,  обяза-│

│   │             │чительных элементов язы-│тельно только указание факта│

│   │             │ковой оболочки  (исполь-│использования первоначально-│

│   │             │зование  старого  произ-│го  произведения  (пассивная│

│   │             │ведения для создания но-│зависимость)                │

│   │             │вого)                   │                            │

├───┼─────────────┼────────────────────────┼────────────────────────────┤

│ 4.│Очень высокая│Используются только  от-│Произведение  полностью  не-│

│   │             │дельные  элементы языко-│зависимо.   Цитата    должна│

│   │             │ковой  формы  (цитирова-│сопровождаться  соответствую-│

│   │             │ние)                    │щей ссылкой                 │

└───┴─────────────┴────────────────────────┴────────────────────────────┘

      Хотя и редко, возможны случаи недобросовестного использования чужого произведения, когда степень творческой самостоятельности автора второго произведения несколько превышает степень, обычно связываемую с плагиатом. Пример подобного произведения (стихотворение Т. Лучниковой, сильно напоминающее известное стихотворение С. Щипачева) приводит М. Кириллова в работе «Развитие советского авторского права»[6, С.347]. .

      Из  приведенной таблицы видно, что  собственно право на переработку  охватывает только часть случаев  использования произведения для создания нового. Особенностью правового регулирования данных случаев является предоставление автору первоначального произведения возможности контроля за использованием нового произведения. Такая степень зависимости может быть определена как «активная зависимость». Она носит односторонний характер: существование переработки зависит от существования первоначального произведения, в то время как произведение будет являться объектом права независимо от наличия его переработок. Таблица дает возможность проследить четкую последовательность: с увеличением творческой активности автора нового произведения зависимость нового произведения от автора первоначальной работы снижается. Но на правовую характеристику переработки не будет влиять степень технической сложности задачи.

      Если  степень творческой деятельности переработчика  достигает очень высокого уровня, возникает проблема сохранения контроля автора первоначального произведения за использованием переработанного  произведения. При переводе сохраняется внутренняя форма произведения, его образная составляющая, но преобразуется внешняя форма, языковая оболочка. При переработке частичному изменению подвергается и внутренняя форма произведения. В связи с этим моральное обоснование сохранения контроля автора первоначального произведения может оказаться под вопросом. До недавнего времени отечественное законодательство однозначно указывало на необходимость учета степени зависимости производного произведения от первоначального. Статья 492 ГК РСФСР разрешала использовать произведение для создания нового, творчески самостоятельного произведения, т.е. говорила о признании некоторой зависимости между двумя самостоятельными произведениями. В настоящее время в российском законодательстве подобная норма отсутствует. Э. Гаврилов справедливо указывает, что, поскольку соответствующая часть ГК РСФСР не была отменена и нет аналогичной нормы в ЗоАП, ст.492 ГК РСФСР продолжает действовать.[] В любом случае отсутствие такой нормы в российском законе - это серьезный пробел.

      В настоящий момент, а точнее с 1 марта 2002 г. правовая норма ст.492 ГК РСФСР  утратила свою силу, ибо начили действовать нормы ч.3 ГК РФ, в которой отсутствуют правоотношения об объектах ИС и статьи ч.3 ГК РСФСР автоматически перестали действовать с вышеуказанного числа (РГ. 28 ноября 2001 г.). 
 
 
 
 
 
 
 
 
 

      ЗАКЛЮЧЕНИЕ  

      Теория  и практика использования метода экспертных оценок, с помощью которых  следователь, суд и стороны получают возможность познания (установления, объяснения, удостоверения) обстоятельств, входящих в предмет доказывания, как показывает история отечественного и зарубежного правосудия, должны избегать двух крайностей: во-первых, слепой веры в непогрешимость специалистов, дающих заключение, и, во-вторых, недооценки особенностей рассматриваемого источника доказательств по сравнению с иными источниками фактических данных. И то, и другое может привести к ошибкам в правоприменении, неправильному разрешению уголовного дела.

      В связи с особенностями разбирательства  уголовных дел судом с участием присяжных заседателей кассационная палата Верховного Суда РФ определением по конкретному делу от 22 июня 1995 г. признала возможным обсуждение кандидатур экспертов, отводов, предоставление сторонам права поставить перед экспертами вопросы и участвовать в их обсуждении на стадии предварительного слушания. Обосновывая свою позицию, кассационная палата подчеркнула, что согласно ст.429 УПК предварительное слушание, как и судебное разбирательство, в суде присяжных основывается на принципе состязательности, при этом обеспечивается равенство прав сторон (Бюллетень Верховного Суда Российской Федерации. 1996. N 2. С.11 - 12).

      До  возбуждения уголовного дела мнения специалистов, даже облеченные в форму «заключений», не могут рассматриваться в качестве заключения эксперта, заменять его. По своему процессуальному режиму такие заключения имеют статус «иных документов», предусмотренный ст.69 УПК.

      Аналогичным образом решается и вопрос о правовой природе заключений специалистов, представляемых участниками процесса в качестве дополнительных материалов.

      Уголовно-процессуальное законодательство не содержит каких-либо ограничений (в зависимости от должностного положения) для привлечения лица в качестве эксперта. Экспертом может  быть любое лицо, обладающее специальными познаниями в науке, технике, искусстве, ремесле.