Экспертиза по определению контрафактности продукции

      Судебная  экспертиза, в производстве которой  участвуют эксперты разных специальностей, является комплексной (ч.1 ст.201 УПК РФ).

      В заключении экспертов, участвующих  в производстве комплексной судебной экспертизы, указывается, какие исследования и в каком объеме провел каждый эксперт, какие факты он установил и к каким выводам пришел. Каждый эксперт, участвовавший в производстве комплексной судебной экспертизы, подписывает ту часть заключения, которая содержит описание проведенных им исследований, и несет за нее ответственность (ч.2 ст.201 УПК РФ).

      О дополнительных и повторных судебных экспертизах сказано соответственно в ч.1 и 2 ст.207 УПК РФ.

      Дополнительная  и повторная судебные экспертизы назначаются и производятся в соответствии со ст.195-205 УПК РФ (ч.3 ст.207 УПК РФ).

      Несколько общих процессуальных вопросов из области  назначения и проведения экспертиз.

      Первое. Следователь вправе присутствовать при производстве судебной экспертизы и получить разъяснения эксперта по поводу проводимых им действий, что отражается в заключении эксперта (ст.197 УПК РФ).

      Второе. Расширены права подозреваемого, обвиняемого, потерпевшего, свидетеля  при назначении и производстве судебной экспертизы (ст.198 УПК РФ). При этом абсолютной новеллой является положение о праве потерпевшего знакомиться с постановлением о назначении экспертизы, заявлять отвод эксперту или ходатайствовать о производстве экспертизы в другом экспертном учреждении.

      Третье. Судебная экспертиза может проводится в экспертном учреждении и вне его (ст.199 УПК РФ).

      Четвертое. В заключении эксперта указываются: дата, время и место производства судебной экспертизы; основания производства судебной экспертизы; должностное лицо, назначившее судебную экспертизу; сведения об экспертном учреждении, а также фамилии, имя и отчество эксперта, его образование, специальность, стаж работы, ученая степень и (или) учебное звание, занимаемая должность; сведения о предупреждении эксперта об ответственности за дачу заведомо ложного заключения; вопросы, поставленные перед экспертом; объекты исследований и материалы, представленные для производства судебной экспертизы; данные о лицах, присутствовавших при производстве судебной экспертизы; содержание и результаты исследований с указанием примененных методик; выводы по поставленным перед экспертом вопросам и их обоснование (ч.1 ст.204 УПК РФ).

      Если  при производстве судебной экспертизы эксперт установит обстоятельства, которые имеют значение для уголовного дела, но по поводу которых ему не были поставлены вопросы, то он вправе указать на них в своем заключении (ч.2 ст.204 УПК РФ).

      Материалы, иллюстрирующие заключение эксперта (фотографии, схемы, графики и т.п.), прилагаются  к заключению и являются его составной  частью (ч.3 ст.204 УПК РФ).

      Пятое. Следователь вправе по собственной инициативе либо по ходатайству лиц, указанных в части первой ст.206 УПК РФ, допросить эксперта для разъяснения данного им заключения. Допрос эксперта до представления им заключения не допускается (ч.1 ст.205 УПК РФ).

      Шестое. Эксперт не может быть допрошен по поводу сведений, ставших ему известными в связи с производством судебной экспертизы, если они не относятся к предмету данной судебной экспертизы (ч.2 ст.205 УПК РФ).

      Седьмое. Протокол допроса эксперта составляется в соответствии со ст.166 и 167 УПК РФ (ч.3 ст.205 УПК РФ).

      Восьмое. Заключение эксперта или его сообщение  о невозможности дать заключение, а также протокол допроса эксперта предъявляются следователем подозреваемому, обвиняемому, его защитнику, которым  разъясняется при этом право ходатайствовать о назначении дополнительной либо повторной экспертизы (ч.1 ст.206 УПК РФ).

      Девятое. Если судебная экспертиза производилась  по ходатайству потерпевшего либо в  отношении потерпевшего и (или) свидетеля, то им также предъявляется заключение эксперта (ч.2 ст.206 УПК РФ).

      Об  эксперте и экспертизе говорится  также и в других статьях УПК  РФ. Так, в главе 36 УПК с названием "Подготовительная часть судебного  заседания" в ст.269 УПК РФ говорится  о разъяснении председательствующим эксперту его прав (ст.57 УПК РФ).

      В главе 37 УПК с названием «Судебное  следствие» в ст.282 речь идет о допросе эксперта, а в ст.283 УПК о производстве судебной экспертизы.

      Центральным вопросом этой экспертизы является выявление  и установление признаков контрафактности экземпляра произведения. Правильнее, на наш взгляд, ставить перед экспертом вопрос именно об определении «признаков контрафактности», поскольку, как было сказано выше, само понятие «контрафактности» является юридическим. Однако допустимо формулировать вопрос и о контрафактности произведения, если исследование поручается специалисту в области охраны авторских либо смежных прав, например, экспертам IFPI, Ассоциации по борьбе с компьютерным пиратством, упомянутой Российской антипиратской организации, Российскому авторскому обществу и другим.

      Помимо  выявления признаков контрафактности  перед экспертами можно поставить  вопрос о принадлежности авторских  либо смежных прав. Это существенный момент, поскольку одной из возможных  защитных позиций предполагаемого нарушителя, на предварительном следствие или в суде, является попытка опорочить потерпевшую сторону путем высказывания сомнений в принадлежности прав именно заявителю - потерпевшему. В целях нейтрализации данной позиции следователь помимо выемки, изучения и приобщения к делу соответствующих документов, ставит перед экспертами и вопрос о принадлежности прав. Некоторые организации и учреждения, такие, например, как Центр независимой комплексной экспертизы и сертификации систем и технологий, создают и уже имеют базу данных о правообладателях на те либо иные объекты авторского либо смежного права. Обращение к данным базам является дополнительным подтверждением принадлежности права заявителю.

      Вместе  с тем, следует особо подчеркнуть, что окончательное решение вопроса о контрафактности продукции может быть получено при подтверждении правообладателем или его надлежаще уполномоченным представителем факта того, что данное использование объекта авторских или смежных прав было осуществлено без согласия правообладателя.

      В настоящее время проведение экспертиз  на контрафактность аудиопродукции может быть поручено экспертам-специалистам экспертно-криминалистических подразделений  МВД России.

      Традиционными видами экспертизы экземпляров произведений, в отношении которых имеются основания считать их контрафактными, являются:

      Техническая (документов);

      Трассологическая;

      Товароведческая.

      С целью исследования качества, способа  изготовления упаковки, защитной этикетки, голограммы, соответствия этих объектов лицензионным, то есть оригинальным, выявления признаков и способов подделки назначается судебно-техническая экспертиза. В ходе этой экспертизы специалисты фиксируют наличие либо отсутствие признаков контрафактности, которые не столь очевидны и для выявления которых требуются специальные знания, соответствующее криминалистическое оборудование, сравнительные исследования. Так, установление факта отличия полиграфической упаковки изъятой у предполагаемого нарушителя, от упаковки оригинальной продукции по дизайну, оформлению, способу изготовления, например, изготовление упаковки путем копирования оригинальной упаковки, равно как и обнаружение подделки защитной этикетки или голограммы либо их несоответствия оригинальным, свидетельствует о наличии признаков контрафактности исследуемого экземпляра.

      В рамках этой же экспертизы можно поставить  вопрос при наличии соответствующего объекта для исследования, о выявлении  в базах данных или непосредственно  в памяти компьютеров и других аппаратных средств, изымаемых у  предполагаемого нарушителя информации, которая могла быть использована для изготовления соответствующих копий упаковки, этикеток. Например, обнаружены файлы с изображениями этих предметов.

      На  разрешение судебно-трассологической экспертизы ставятся вопросы по возможности  использования данного конкретного оборудования для изготовления конкретных предметов. Например, не этот ли сканер использовался для ввода изображения в компьютер, мог ли данный принтер использоваться для изготовления копий, не эта ли изъятая копировальная техника применялась для получения изображения упаковки, этикеток и т.д. При изъятии образцов оригинальных упаковок, этикеток, можно поставить вопрос о том, не они ли использовались для изготовления соответствующих копий. В случае изъятия оборудования, которое могло быть использовано для тиражирования записей - аудио- или видео-, можно проводить по сути аналог трассологического исследования - видеофоноскопическую экспертизу. На разрешение эксперта ставить вопрос о том, не это ли оборудование (магнитофоны, видеокамеры и т.д.) использовалось для изготовления копий произведений, изъятых у предполагаемого нарушителя. Правомерно ставить вопрос и об оценке качества изображения, звучания на предполагаемых контрафактных кассетах, особенно в сравнении с оригинальными, наличии посторонних шумов, признаков использования данной пленки ранее для записи.

      Важной  и актуальной в связи с развитием  современных технологий является экспертиза места изготовления оптического  носителя - лазерного компакт-диска  СД или уже входящих в оборот DVD.

      С помощью соответствующей экспертизы можно дать обоснованный ответ на вопрос о том, на каком оборудовании изготавливались определенные контрафактные оптические носители.

      Проведение  указанных выше традиционных экспертиз  можно поручить штатным экспертам  экспертных учреждений системы Министерства юстиции - Федеральный центр судебных экспертиз МЮ РФ , Министерства внутренних дел РФ - ЭКЦ МВД РФ (особенно в части видеофоноскопических экспертиз), ЭКУ ГУВД и т.д., экспертным учреждениям системы ФСБ РФ.

      Методики  проведения экспертиз достаточно хорошо описаны в криминалистической литературе. Вопросы, которые могут быть поставлены перед экспертами, вытекают из задач расследования и формулировка их не представляет трудностей. В сложных ситуациях рекомендуется консультироваться с экспертом.

      Для определения одного из основных вопросов, определяющих наличие состава преступления, предусмотренного ст.146 УК РФ, а именно: размера ущерба, может быть назначена  товароведческая экспертиза.

      На  разрешение эксперта в этом случае может быть поставлен вопрос об определении  размера ущерба, причиненного правообладателю. Исходя из того, что диспозиция статьи 146 УК РФ не определяет конкретный размер ущерба, который может быть расценен как крупный, решение данного вопрос остается за следователем. В этой связи не корректно ставить вопрос перед экспертом о том, является ли этот ущерб крупным, а необходимо говорить именно о размерах ущерба. При этом следователь должен сам определить, что именно необходимо брать за ориентир при исчислении ущерба, существующие розничные цены, оптово-закупочные, и тому подобное.

      В ходе товароведческой экспертизы зачастую решаются вопросы об определении  стоимости конкретной продукции, в  том случае, если есть основания  сомневаться в заявленной правообладателем цифре.

      Данная  экспертиза может быть назначена  как отделам товароведческих  экспертиз экспертных учреждений Министерства юстиции РФ и МВД РФ, так и  соответствующим специалистам, каковыми могут быть признаны представители  фирм, профессионально занимающихся реализацией, на рынке аналогичной продукции.

      При необходимости получения ответа на вопросы, требующие познания в  различных отраслях знаний, проведении комплексного исследования объектов, следователь принимает решение  о назначении комиссионной (комплексной) экспертизы, производство которой поручает группе экспертов или нескольким экспертным учреждениям, определяя при этом какое из учреждений является ведущим. Например, следователем ставятся вопросы о признаках контрафактности, подделки изделий, стоимости изделия и т.д. Примеры постановлений о назначении таких экспертиз даны в приложении.

      Назначение  экспертизы, как особый вид деятельности следователя условно можно разделить  на две стадии: организационную и  процессуальную. Несмотря на взаимосвязь этих стадий, каждая из них имеет определенную специфику.

      В стадии организационной следователь  на основе анализа собранных материалов, в том числе их полноты, оценки доказательств, с учетом целесообразности и разумной достаточности, принимает фактически управленческое решение о необходимости проведения экспертизы. Затем определяется перечень вопросов, подлежащих выяснению в ходе исследования. Исходя из поставленных целей, принимаются меры к выбору экспертного учреждения или сведущего лица, которому будет поручена экспертиза; проверяется специальность и компетентность эксперта, устанавливается его отношение к участвующим в деле процессуальным лицам, наличие либо отсутствие оснований для отвода; при необходимости принимается решение о предупреждении эксперта о неразглашении данных предварительного расследования (ч.6 ст.57 УПК); определяется объем представляемых эксперту материалов, а при их недостаточности - планируется и осуществляется дополнение информационной и исследовательской базы. Решается вопрос об ознакомлении подозреваемого либо обвиняемого с постановлением о назначении экспертизы (Приложение 69 к УПК РФ). Следователем формулируются задачи, которые должны быть решены экспертом.