СОДЕРЖАНИЕ 
 

   ВВЕДЕНИЕ                                                  

1. ЭКСПЕРТИЗА ПО УСТАНОВЛЕНИЮ КОНТРАФАКТНОСТИ ПРОДУКЦИИ
2. ПРАВОВЫЕ ПРОБДЕМЫ ЭКСПЕРТИЗЫ ПО УСТАНОВЛЕНИЮ ПЛАГИАТА ПРОИЗВЕДЕНИЯ

ЗАКЛЮЧЕНИЕ

  СПИСОК  ИСТОЧНИКОВ 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 

      ВВЕДЕНИЕ  

      По  делам о нарушении авторских  и смежных прав экспертиза занимает особенное место в виду нескольких обстоятельств: во-первых, в силу специфичности  объекта исследования; во-вторых, в  виду отсутствия отработанных методик  проведения такой экспертизы; в-третьих, по причине того, что следственная и судебная практика не вполне устоялись, соответственно, есть несколько точек зрения на необходимость или обязательность проведения экспертизы по делам этой категории.

      По  этому вопросу нет необходимости  проводить экспертизу на предмет определения контрафактности по каждому делу. Это связано не только с тем, что осуществление данного мероприятия влияет на такой важный фактор следствия, как время; и, что ныне многие экспертные исследования являются платными. Главное в том, что понятие «контрафактности», по нашему мнению, является сугубо юридическим, поскольку связано с различными формами использования права: в соответствии с Законом или в нарушение Закона. Подтверждением этому служит определение, приведенное в части 3 статьи 48 Закона об авторском праве и смежных правах [6, С.45]: «Контрафактными являются экземпляры произведения и фонограммы, изготовление и распространение которых влечет за собой нарушение авторских и смежных прав». Таким образом, нам приходится ставить юридические, правовые вопросы перед специалистом-экспертом, тогда, как следователь по определению должен являться таковым. Именно это обстоятельство заставляет нас осторожно относится к назначению экспертизы для «определения контрафактности продукции», как это часто встречается на практике.

      Окончательный вывод о контрафактности продукции  можно сделать на основании подтверждения  юридического факта отсутствие согласия (разрешения) правообладателя на конкретный способ использования аудио-, видео- и иной продукции (воспроизведение, распространение и т.п.).

      Однако  практически во всех случаях незаконного  воспроизведения продукции, а также  ее распространения, экземпляры таких  произведений или фонограмм будут  по тем или иным параметрам обличаться от легальных или оригинальных экземпляров. Такие отличия, которые могут быть выявлены соответствующими экспертами-специалистами в данной области, позволяют сделать вывод о наличии признаков контрафактности продукции, которые будут служить косвенными доказательствами нарушения авторских и смежных прав.

     Представленная работа посвящена изучению видов экспертиз, необходимых при определении  контрафактности продукции и  плагиата в произведении. Целью исследования является определение особенностей проведения экспертиз, необходимых в определении контрафактности продукции и плагиата в произведении.

     Работа  состоит из введения, двух основных  глав, заключения  и списка источников.

1. Экспертиза по установлению контрафактности продукции

 

      Экспертиза, проведенная по уголовному делу, является одним из основных способов сбора доказательств. В соответствии с ч.2 ст.74 УПК РФ заключения и показания эксперта допускаются в уголовном судопроизводстве в качестве доказательств.

      Остановимся на общих основаниях назначения экспертизы, а также рекомендациях по оценке следственной ситуации при решении данного вопроса.

      Согласно  УПК РСФСР 1960 г. - ст.78, «экспертиза назначается в случаях, когда при производстве дознания, предварительного следствия и при судебном разбирательстве необходимы специальные познания в науке, технике искусстве или ремесле». Анализируя Уголовно-процессуальный кодекс можно предложить следующее определение: «Экспертиза - это исследование предметов, явлений, реже, обстоятельств, с позиции определенной области знаний, проводимое сведущим в соответствующей области лицом, в рамках дознания, предварительного либо судебного следствия, по поручению соответствующего этой стадии процесса должностного лица». Отсюда вывод о том, что экспертиза не может быть проведена по инициативе самого эксперта, вне рамок соответствующего уголовного процесса, а также лицом, не являющимся специалистом в области знаний, которой требуются ответы на интересующие следствие (дознание, суд) вопросы (абз.1 и 2 ч.4 ст.57 УПК РФ).

      Отныне  в УПК РФ нет легального определения понятия экспертизы, как это было в ст.78 УПК РСФСР. В ст.57 УПК РФ с названием «Эксперт» фигурирует лишь такое определение: «Эксперт - лицо, обладающее специальными знаниями и назначенное в порядке, установленном УПК РФ, для производства судебной экспертизы и дачи заключения» (ч.1 ст.57 УПК РФ)[4, С.115].

      Вызов эксперта, назначение и производство экспертизы регулируется ст.195-207; 268; 282 и 283 УПК РФ.

      Между тем, хотелось бы фрагментарно отметить и такое обстоятельство. Во исполнение федерального закона от 31 мая 2001 г. « О государственной судебной экспертной деятельности в Российской Федерации» [5, С. 94] (СЗ РФ, 2001 г. N 23, ст.2291; 2002 г. N 1, ч.1 ст.2) Минюст РФ приказом от 23 января 2002 г. N 20 утвердил «Положение об аттестации работников на право самостоятельного производства судебной экспертизы в судебно-экспертных учреждениях Министерства юстиции Российской Федерации» (зарегистрировано в Минюсте РФ 30 января 2000 г., рег. номер 3206, РГ, 12 февраля 2002 г.). Данное положение устанавливает порядок аттестации работников на право самостоятельного производства судебной экспертизы в судебно-экспертных учреждениях (СЭУ) Министерства юстиции РФ с целью соответствия их уровня профессиональной подготовленности для производства судебных экспертиз. Соответствующая комиссия правомочна выдать «Карточку судебного эксперта» (Приложение 3) и свидетельство (Приложение 4) (РГ, 12.02.2002 г.).

      Новеллой  ст.57 УПК РФ обладает правило о  праве эксперта привлечь к проведению экспертизы других экспертов. Новым в данной правовой норме является и положение о том, что отныне эксперт не только присутствует при производстве следственных действий, но и вправе участвовать в них, задавая вопросы участникам следственного действия, но лишь через следователя. Право эксперта давать заключение является его же и обязанность.

      В ч.3 ст.57 УПК РФ перечисляются права  эксперта, а в ч.4 ст.57 - его обязанности. За дачу заведомо ложного заключения эксперт несет ответственность  по ст.307 УК РФ, а за разглашение данных предварительного расследования, - по ст.310 УК РФ (ч.5 и ч.6 ст.57 УПК РФ).

      Данные  критерии с учетом положений статьи 196 УПК РФ, устанавливающий случаи, в которых проведение экспертизы является обязательным, позволяют сделать  вывод о том , что в делах  о нарушении права интеллектуальной собственности только следователь решает необходимо ли провести экспертизу или нет. Это правило вытекает также из ст.195 УПК РФ.

      Прежде  всего, следователь (иные процессуальные лица: прокурор, судья, дознаватель) обязан произвести осмотр, изъятых предметов, в частности, аудио-, видео-кассет, компакт-дисков и иных носителей, в отношении которых имеются основания считать их контрафактными. Ориентиром при осмотре может служить таблица «Индексов контрафактности», принятая и, на наш взгляд, успешно используемая экспертами Российской Антипиратской организации (РАПО)[6, с.312]. Таблица представляет из себя перечисление различных элементов исследуемой продукции, обозначенных присвоенным им буквенным кодом, которые могут расцениваться как признаки контрафактности, применительно к видео-продукции. Например:

      А - отсутствие полиграфической упаковки;

      Б - исследуемая полиграфическая упаковка имеет дизайн, отличный от оригинального  дизайна полиграфической упаковки данной видеопрограммы;

      В - поддельная полиграфическая упаковка;

      Г - отсутствие оригинальной защитной этикетки;

      Д - наличие на полиграфической упаковке или кассете поддельной, либо не соответствующей оригиналу голограммы;

      Е - указание на полиграфической упаковке иного, чем в действительности, правообладателя;

      Ж - отсутствие на упаковке знака охраны авторских или смежных прав;

      З - несоответствие вида и способа  упаковки упаковке оригинальной продукции;

      И - несоответствие имеющейся продукции  оригинальной;

      К - отсутствие специального тиснения на полиграфической упаковке;

      Л - наличие на кассете двух и более  фильмов;

      Н - иные отличительные признаки, которые  могут быть обнаружены при исследовании конкретного объекта.

      При исследовании компьютерных дисков с  программами для ЭВМ экспертами, например, Центра независимой комплексной экспертизы и сертификации систем и технологий (ЦНКЭС г.Москва) используются следующие критерии:

      Наличие на нерабочей поверхности диска  изображения высокого качества, что  свойственно только лицензионным продуктам;

      Присутствие на нерабочей поверхности логотипа (товарного знака) производителя продукта;

      Наличие стандартной картонной (пластиковой) упаковки, имеющей, как правило, качественное полиграфическое оформление, с элементами защиты от подделки в виде микро-печати, голограммы;

      Лицензионные компьютерные программы записываются не более одной на каждом диске. Совершенно исключается запись на одном диске программ разных правообладателей, если это коммерческая версия;

      Наличие помимо упаковки приложения к диску  в виде Руководства пользователя, и (или) лицензионного соглашения.

      По  ряду очевидных признаков, например, отсутствию полиграфической упаковки, наличию нескольких видеопрограмм  на кассете (нескольких компьютерных программ на диске), обнаружению при просмотре  записи не относящихся к обозначенной в названии кассеты программ, титров, фрагментов, следователь может сразу сделать предположение о том, что данная продукция является контрафактной. Это предположение может стать утверждением после осмотра полученных у правообладателя для сравнения оригинальных кассет, а также после изучения соответствующих документов, например, договора о передаче прав на использование объекта авторского права, в котором определяется объем и способ передачи прав, срок, территория распространения, объем тиража и т.д..

      Таким образом, в данной ситуации, следователю  не требуются специальные технические  или технологические познания, поскольку  анализ юридического документа - договора, и визуальное сравнение осматриваемых  предметов (кассет, дисков), оформленное  процессуальным путем - составлением протокола соответствующего следственного действия, позволяют зафиксировать очевидные объективные различия сравниваемых объектов. Рекомендуется привлекать к участию в следственном осмотре специалиста (ст.58 УПК РФ), каковым может быть сотрудник предприятия, осуществляющего производство, распространение лицензионной продукции, а также представитель правообладателя. При отсутствии сомнений в их объективности и компетентности, а также наличии указанных выше отличий исследуемой продукции от оригинальной, следователь может сделать вполне обоснованный вывод о контрафактном характере изъятых произведений.

      В остальных случаях, а именно, когда  признаки контрафактности не столь  очевидны и у следователя возникают  сомнения в оценке предмета, необходимо в строгом соответствии с УПК назначать экспертизу.

      Экспертизу, которую может назначить следователь  по делам о нарушении права  интеллектуальной собственности, можно  условно разделим на три типа - специфическую, традиционную и комиссионную.

      Специфическая экспертиза может называться экспертизой на контрафактность, иногда ее неточно именуют автороведческой.

      Вышеобозначенная  классификация экспертиз носит  чисто условный характер, так как  УПК РФ официально дает правоприменителю только четыре вида экспертиз: комиссионную судебную (ст.200 УПК, Приложение 63 к УПК РФ); комплексную судебную (ст.201 УПК, Приложение 64 к УПК РФ); дополнительную (ч.1 ст.207 УПК) и повторную (ч.2 ст.207 УПК) судебные экспертизы (Приложение 65 к УПК РФ).

      Комиссионная  судебная экспертиза производится не менее чем двумя экспертами одной специальности. Комиссионный характер экспертизы определяется следователем либо руководителем экспертного учреждения; которому поручено производство судебной экспертизы (ч.1 ст.200 УПК РФ).

      Если  по результатам проведенных исследований мнения экспертов по поставленным вопросам совпадают, то ими составляется единое заключение. В случае возникновения разногласий каждый из экспертов, участвовавших в производстве судебной экспертизы, дает отдельное заключение по вопросам, вызвавшим разногласие (ч.2 ст.200 УПК РФ).