Адвокат и защитник в уголовном судопроизводстве

Глава 40 (ст.ст.314-317) УПК РФ устанавливает особый порядок  принятия судебного решения при  согласии обвиняемого с предъявленным  ему обвинением.

Обвиняемый  вправе при наличии согласия государственного или частного обвинителя и потерпевшего заявить о согласии с предъявленным ему обвинением и ходатайствовать о постановлении приговора без проведения судебного разбирательства по уголовным делам о преступлениях, наказание за которые, предусмотренное УК РФ, не превышает десяти лет лишения свободы.

В этом случае суд вправе постановить приговор без проведения судебного разбирательства в общем порядке, если удостоверится, что:

- обвиняемый  осознаёт характер и последствия  заявленного им ходатайства;

- ходатайство  было заявлено добровольно и  после проведения консультаций с защитником.

Если суд  установит, что вышеуказанные условия, при которых обвиняемым было заявлено ходатайство, не соблюдены, то он принимает  решение о назначении судебного  разбирательства в общем порядке.

Если государственный  либо частный обвинитель и (или) потерпевший возражают против заявленного обвиняемым ходатайства, то уголовное дело рассматривается в общем порядке.

Ходатайство о  постановлении приговора без  проведения судебного разбирательства  в связи с согласием с предъявленным  обвинением обвиняемый заявляет в присутствии защитника. Если защитник не приглашён самим подсудимым, его законным представителем или по их поручению другими лицами, то участие защитника в данном случае должен обеспечить суд. Обвиняемый вправе заявить ходатайство:

- в момент ознакомления с материалами уголовного дела, о чём делается соответствующая запись в протоколе ознакомления с материалами уголовного дела в соответствии с ч.2 ст.218 УПК РФ;

- на предварительном  слушании, когда оно является  обязательным в соответствии со ст.229 УПК РФ.

Судебное заседание  по ходатайству подсудимого о  постановлении приговора без  проведения судебного разбирательства  в связи с согласием с предъявленным  обвинением проводится с обязательным участием подсудимого и его защитника. Судебное заседание проводится с обязательным участием подсудимого и его защитника. При этом судья не проводит в общем порядке исследование и оценку доказательств, собранных по уголовному делу. При этом могут быть исследованы обстоятельства, характеризующие личность подсудимого, и обстоятельства, смягчающие и отягчающие наказание.

Если судья  придёт к выводу, что обвинение, с  которым согласился подсудимый, обоснованно, подтверждается доказательствами, собранными по уголовному делу, то он постановляет обвинительный приговор и назначает подсудимому наказание, которое не может превышать две трети максимального срока или размера наиболее строгого вида наказания, предусмотренного за совершённое преступление.

После провозглашения приговора судья разъясняет сторонам право и порядок его обжалования. Процессуальные издержки, взысканию с подсудимого не подлежат.

После провозглашения приговора защитник должен встретиться  с подзащитным и обсудить вопрос о необходимости подачи кассационной жалобы на объявленный приговор, т.к. самостоятельно принять такое решение защитник не имеет право. Если подзащитный не желает обжаловать приговор в кассационной инстанции, то работа адвоката в качестве защитника завершена. Если подзащитный выразил желание обжаловать провозглашённый приговор, то наступает следующая стадия работы адвоката – работа в кассационной и надзорной инстанции.

При несогласии осуждённого или его защитника  с приговором, вынесенным судом первой инстанции, сторона защиты в течение  срока обжалования (10 суток со дня  провозглашения приговора, а если осуждённый содержится под стражей – в тот же срок со дня вручения ему копии приговора) вправе обратиться в суд второй инстанции.

Участие адвоката в кассационном и надзорном производстве, не является обязательным с точки  зрения закона. Адвокат может участвовать на этой стадии только в случае, если он имеет поручение от своего подзащитного или его законных представителей. На этой стадии в качестве защитника участвовать может тот же адвокат, что и на стадии следствия в суде, а может и совершенно другой адвокат, которого только что пригласили.

В случае приглашения  нового адвоката его задача, прежде всего, будет состоять в тщательном изучении всех материалов как следственных, так и судебных действий. Проанализировав  приговор суда необходимо убедиться что он законен, обоснован и мотивирован. Необходимо встретиться с подзащитным и обсудить с ним линию защиты и все выявленные нарушения или их отсутствие.

Жалоба и  представление приносятся через  суд, постановивший приговор. О подаче жалобы или представления суд, постановивший приговор, обязан известить тех участников процесса, интересы которых затрагиваются указанными обращениями. Кроме того, суд первой инстанции должен направить копии жалобы и представления названным участникам процесса с тем, чтобы они могли воспользоваться своим правом подать свои письменные возражения на жалобу или представление. Эти возражения подлежат приобщению к уголовному делу.

Подача жалобы либо представления непосредственно  в суд второй инстанции не ускоряет рассмотрение дела, как полагают некоторые участники процесса, а, напротив, приводит к значительному увеличению сроков производства в судах апелляционной и кассационной инстанций ввиду необходимости возвращения ими поступивших жалобы или представления в суд первой инстанции.

Личное участие  адвоката в кассационном заседании  является важным этапом. Если суд признал  жалобу адвоката обоснованной, он изменяет решение первой инстанции. Оставление судом второй инстанции кассационной жалобы адвоката без удовлетворения не лишает его возможности оспаривать это решение в надзорном порядке. Однако в порядке надзора дело может быть пересмотрено не по жалобе адвоката, а по протесту соответствующего прокурора или председателя суда, которым адвокат и направляет жалобы. Отказ этих должностных лиц принести протест не запрещает адвокату обращаться вторично к ним же с той же жалобой. Для составления мотивированной жалобы необходимо знание всех материалов дела, т.к. в ней необходимо ссылаться на нарушения уже во всех инстанциях, в том числе необходимо указать, чего не учёл суд второй инстанции.

Принимая личное участие в надзорной инстанции, адвокат может также давать устные пояснения после доклада материалов дела судьёй. Если надзорная инстанция  приняла решение, с которым адвокат, как защитник, не согласен, он может подать новую надзорную жалобу.

2.3 Особенности допуска  в качестве защитника родственников  и иных лиц

В части второй ст. 49 УПК РФ законодатель установил, что в качестве защитников допускаются  адвокаты. В соответствии с частью первой ст. 1 Федерального закона "Об адвокатской деятельности и адвокатуре в Российской Федерации" квалифицированная юридическая помощь оказывается в рамках адвокатской деятельности, осуществляемой на профессиональной основе лицами, получившими статус адвоката.²⁵ Данная норма согласуется со ст. 48 Конституции РФ и ст. 49 УПК РФ и особых трудностей на практике не вызывает. ²⁶

Однако в  части второй этой статьи УПК законодатель установил: по определению или постановлению  суда в качестве защитника могут  быть допущены наряду с адвокатом один из близких родственников обвиняемого или иное лицо, о допуске которого ходатайствует обвиняемый. Таким образом, кроме адвоката, закон допускает в качестве защитника и иных лиц, не являющихся адвокатами.

При этом, согласно части четвертой ст. 49 УПК РФ, адвокат допускается к участию в уголовном деле в качестве защитника по предъявлении удостоверения адвоката и ордера.

А в какой  момент производства по уголовному делу допускается защитник - иное лицо (не адвокат)?

Данная процессуальная норма толкуется по-разному. Вплоть до совершенно противоположных точек зрения, в чем можно усмотреть проявление несовершенства правовой нормы.²⁷

 А любой  пробел в законе неизбежно  приводит к спорным решениям, принимаемым должностными лицами, осуществляющими производство по уголовному делу. Это, в свою очередь, может привести к нарушению конституционного права граждан на защиту, а значит, к неисполнению государством своей обязанности надлежащего правового регулирования в данной сфере общественных отношений. Эти недостатки можно устранить в порядке изменения закона либо через судебный прецедент, восполняющий пробел в правовом регулировании посредством системного и грамматического толкования действующих уголовно-процессуальных норм в целом и диспозиции части второй ст. 49 УПК РФ в частности.

В настоящее  время складывается следующая ситуация. Одни утверждают, что допуск в качестве защитника близкого родственника или  иного лица, не являющихся адвокатами, возможен только в судебных стадиях  производства по уголовному делу. Поэтому, по их мнению, в законе указано на допуск перечисленных лиц по постановлению или определению суда. Другие считают, что иные лица могут участвовать в качестве защитника обвиняемого (но не подозреваемого!) и на предварительном следствии. Для этого им необходимо получить судебное решение в виде постановления суда (судьи). Соответственно, обвиняемый или, согласно части первой ст. 50 УПК РФ, другие лица, с согласия или по поручению обвиняемого вправе инициировать соответствующее ходатайство.

Судья рассматривает ходатайство о допуске защитника, о чем выносит постановление, на основании которого РСО, следователь или дознаватель допускают иное лицо в качестве защитника обвиняемого.

Думается, что  второе мнение более отвечает решению  законодателя. Однако для сближения правовых позиций и единообразия в понимании и применении процессуального закона в этой части необходимо дать дополнительные пояснения, вытекающие из системного толкования процессуальных норм, регламентирующих институт участия защитника в уголовном деле. Одновременно будем исходить из грамматического толкования и буквального смысла текста ст. 49 УПК РФ.

Во-первых, как  следует из текста и буквального  смысла части второй этой статьи, здесь  нет ограничения, налагаемого словом "только". Употребление сторонниками первого мнения частицы или союза "только" не основано на законе, поскольку в его тексте такого слова нет. Поэтому изначально ошибочно мнение, что иные лица допускаются в качестве защитника только в судебных стадиях производства по уголовному делу. Сторонники этой точки зрения, добавляя по своему личному усмотрению слово "только" в текст закона, вопреки ему незаконно налагают на права обвиняемого ограничения, не предусмотренные законом. Для соблюдения принципа законности и обеспечения правопорядка никто не вправе дополнять текст закона какими-либо словами. Тем более если вносимые в текст закона слова несут дополнительную смысловую нагрузку и тем самым позволяют искажать правовую норму.

Во-вторых, связывая свою позицию с указанием в  законе на получение постановления (определения) суда, сторонники первого мнения допускают элементарную логическую ошибку (нарушено правило следования). Если необходимо получить постановление судьи, то из этого совершенно не следует, что надо ждать, пока уголовное дело в необозримом будущем будет направлено в суд. Так, для получения постановления судьи об избрании меры пресечения следователь тоже обращается в суд, хотя уголовное дело находится в производстве следователя. Исходя из принципа разумности законотворчества, если бы законодатель так считал, его позиция была бы прямо и недвусмысленно определена в законе. Например, таким образом: "При рассмотрении уголовного дела в суде в качестве защитника наряду с адвокатом могут быть по определению, постановлению суда допущены наряду с адвокатом один из близких родственников или иное лицо, о допуске которого ходатайствует обвиняемый".

 Но, как видим,  текст части второй ст. 49 УПК  РФ дан в иной редакции, не  содержащей разграничения для  предварительного расследования  и судебных стадий разрешения уголовного дела в отношении права и возможности обращения в суд для получения постановления судьи о допуске в качестве защитника иного лица, не адвоката.

В-третьих, часть  вторая данной статьи говорит о праве  именно обвиняемого, а не подозреваемого. Законодатель разграничил права этих участников уголовного судопроизводства на стадии предварительного расследования. Хотя и в части первой, и в части третьей ст. 49 УПК РФ законодатель говорит о подозреваемом, обвиняемом. Выделяя права обвиняемого, законодатель знает, что данное процессуальное лицо существует только на стадии предварительного расследования. И, соответственно, именно обвиняемому законом предоставлено право пригласить в качестве защитника также и иное лицо - не адвоката. Если бы законодатель предоставлял такое право исключительно подсудимому, то так и было бы указано в законе во избежание споров. А в законе говорится именно об обвиняемом, существующем только в стадии досудебного производства по уголовному делу. Более того, законодатель не предоставляет такого права подозреваемому, специально указывая субъектом этого права именно обвиняемого.

Если следовать  логике сторонников первого мнения, то обвиняемый вообще не сможет реализовать  право получить постановление судьи  о допуске в качестве своего защитника одного из близких родственников либо иного лица, не являющегося адвокатом.

На практике возник еще один вопрос, связанный  с употребленным законодателем  наречием "наряду". Как понимать словосочетание "наряду с адвокатом"? Некоторые считают, что иное лицо может быть допущено в качестве защитника только вместе с адвокатом. Обратимся к толковым словарям Даля, Ожегова, определяющим смысл наречия "наряду": наравне, одинаково, так же как и, одновременно, в то же время, таким же образом.

Как видим, с точки зрения лингвистики в этих понятиях нет никакого связывающего ограничения. ²⁸

Тем не менее  уже имеется пример, когда в  судебной коллегии Московского городского суда восприняли текст данной процессуальной нормы так, что иное лицо может  быть допущено в качестве защитника только вместе с адвокатом.

Неправильность  такого ограничения содержания процессуальной нормы показана выше. Ошибка возникает  по причине произвольного добавления в текст закона определенных слов, которые существенно искажают смысловую нагрузку текста и тем самым меняют значение правовой нормы.