а) своего служебного положения

    б) или специальных технических  средств, предназначенных для негласного получения информации.

    В первой из этих ситуаций действия рядовых  сотрудников (доставщик телеграмм, почтальон, радист, телеграфист) полностью  охватываются признаками данной нормы, а связанные с подрывом тайны переписки и иных сообщений злоупотребления руководящих служащих коммерческих структур либо государственных или муниципальных должностных лиц, видимо, требуют применения по правилам о совокупности ст. 201 или 285, 286 УК РФ при наличии, разумеется, всех признаков, указанных в этих нормах. К специальным средствам следует относить различные приспособления, служащие для негласного, без ведома потерпевших, сбора информации об их личной жизни, переписке или переговорах с помощью звуко- или видеозаписи либо путем подглядывания или подслушивания¹⁴.

    Часть 3 ст. 138 УК РФ предусматривает ответственность за незаконное (без надлежащей лицензии) производство, сбыт или приобретение в целях сбыта названных технических средств независимо от того, удалось ли их применить для негласного получения информации. Если такое деяние было сопряжено с собиранием сведений о частной жизни лица, составляющих его личную или семейную тайну (ст. 137 УК РФ), то содеянное подлежит квалификации по совокупности этих преступлений.

    Высокую актуальность в современных условиях приобретают вопросы свободной продажи электро- и радиотоваров, имеющих своим целевым предназначением негласное получение информации. Под данную категорию подпадают замаскированные под бытовые приборы технические изделия для акустического прослушивания (диктофоны и проч.). Широкое распространение в правоприменительной практики получило уголовное преследование лиц, осуществляющих продажу, приобретение и дальнейший сбыт подобных приборов в магазинах розничной торговли.

    Так, в качестве обвиняемого в совершении преступления, предусмотренного частью третьей статьи 138 УК РФ, был привлечен гражданин С.В. Миронов, который, как следует из Постановлений следователя от 7 июня 2010 года и от 5 июля 2010 года, не имея соответствующей лицензии, по договоренности с гражданином С. приобрел специальные технические средства, предназначенные для негласного получения информации, а именно два технических изделия, представляющих собой устройства для осуществления видеонаблюдения, закамуфлированные под бытовые предметы (авторучки), с помощью которых возможно получение цветного изображения и звукового сопровождения в виде компьютерного файла, а также цветных фотоснимков, и сбыл эти технические средства гражданину С.

    Гражданин С.В. Миронов обратился в Конституционный суд РФ с просьбой о проверке конституционности части третьей статьи 138 УК Российской Федерации. Неконституционность части третьей статьи 138 УК Российской Федерации заявитель усмотрел в том, что она не содержит четкого понятия специальных технических средств, предназначенных для негласного получения информации, их исчерпывающего перечня, признаков и критериев отграничения от технических средств, разрешенных к обороту; отсутствие же в оспариваемом регулировании определенности, ясности и конкретности предписаний, по его мнению, предоставляет правоприменителю необоснованно широкие пределы усмотрения, допуская тем самым произвольное применение части третьей статьи 138 УК Российской Федерации, что противоречит статьям 1 (часть 1), 2, 17 (часть 1), 18, 19 (части 1 и 2), 29 (часть 4) и 46 (часть 1) Конституции Российской Федерации.

    Конституционный суд РФ в своем Постановлении  от 31 марта 2011 г. № 3-П¹⁵ пришел к следующим выводам.

    По смыслу части третьей статьи 138 УК Российской Федерации в системном единстве с положениями Федерального закона «Об оперативно-розыскной деятельности»¹⁶ и корреспондирующими им нормативными правовыми актами Правительства Российской Федерации, к техническим средствам для негласного получения информации, свободный оборот которых в Российской Федерации запрещен и, следовательно, производство, сбыт или приобретение которых без специального, установленного в законном порядке разрешения являются незаконными, относятся только специальные технические средства, предназначенные (разработанные, приспособленные, запрограммированные) именно для целей негласного (т.е. тайного, неочевидного, скрытного) получения информации, тайна и неприкосновенность которой гарантированы статьями 23, 24 (часть 1) и 25 Конституции Российской Федерации, а также законодательством Российской Федерации.

    В частности, это могут быть технические  средства, которые закамуфлированы  под предметы (приборы) другого функционального  назначения, в том числе бытовые; обнаружение которых в силу малогабаритности, закамуфлированности или технических параметров возможно только при помощи специальных устройств; которые обладают техническими характеристиками, параметрами или свойствами, прямо обозначенными в соответствующих нормативных правовых актах; которые функционально предназначены для использования специальными субъектами.

    Однако, что касается технических средств (предметов, устройств), которые по своим техническим характеристикам, параметрам, свойствам или прямому функциональному предназначению рассчитаны лишь на бытовое использование массовым потребителем, то они не могут быть отнесены к специальным техническим средствам для негласного получения информации, если только им намеренно не приданы нужные качества и свойства, в том числе путем специальной технической доработки, программирования именно для неочевидного, скрытного их применения.

    В диспозиции части третьей статьи 138 УК РФ нет указания на совершение деяния по неосторожности, а следовательно, предполагается, что оно может быть совершено только с умыслом. Следовательно, применительно к преступлению, предусмотренному частью третьей статьи 138 УК РФ, составообразующим может признаваться только такое деяние, которое представляет собой совершаемые с умыслом.

    Таким образом, правоприменительное решение по делу С.В. Миронова, как основанное на положении части третьей статьи 138 УК РФ в истолковании, расходящемся с его конституционно-правовым смыслом, выявленным в Постановлении Конституционного суда РФ, было направлено на пересмотр.

    Деяния, предусмотренные ч. 1 и 2 ст. 138 УК РФ, относятся к категории преступлений небольшой тяжести, а ч. 3 - средней тяжести.

    2.4. Нарушение неприкосновенности жилища.

    Деяние  признается преступлением в соответствии со ст. 12 Всеобщей декларации прав человека, согласно которой никто не может  подвергаться произвольным посягательствам  на неприкосновенность его жилища. Как установлено в ст. 25 Конституции РФ, никто не вправе проникать в жилище против воли проживающих в нем лиц иначе как в случаях, установленных федеральным законом, или на основании судебного решения.

    В силу примечания к ст. 139 УК РФ под жилищем понимается индивидуальный жилой дом с входящими в него жилыми и нежилыми помещениями, жилое помещение независимо от формы собственности, входящее в жилой фонд и пригодное для постоянного или временного проживания, а равно иное помещение или строение, не входящее в жилой фонд, но предназначенное для временного проживания.

    С объективной стороны рассматриваемое  преступление характеризуется проникновением в жилище против воли проживающего в нем лица. Такое проникновение  может быть связано с проведением  обыска неуправомоченным лицом или при отсутствии к тому оснований либо с нарушением норм уголовного процесса (отсутствие санкции суда или, в случаях, не терпящих отлагательства, отсутствие уведомления об этом). Выселение считается незаконным, если оно произведено без вступившего в силу судебного решения.

    Но  при любом варианте рассматриваемое  преступление считается оконченным с момента вторжения виновных субъектов в чужое жилое помещение¹⁷.

    Если  же с целью проникновения в  чужое жилище производятся взломы, повреждаются запорные устройства, оконные переплеты и т.п. и этим причиняется значительный ущерб потерпевшим, то содеянное следует дополнительно квалифицировать по ст. 167.

    Вместе  с тем в ч. 3 ст. 158 и 162, ч. 2 ст. 161 УК РФ предусматриваются специальные случаи незаконного проникновения в жилище, сопряженные с хищением чужого имущества. В этих ситуациях проникновение в жилище охватывается признаками квалифицированной кражи, грабежа или разбоя, которые караются намного строже, чем сам акт проникновения.

    Субъективная  сторона анализируемого деяния характеризуется прямым умыслом: субъект сознает, что он, не имея законных оснований, вторгается в жилище граждан, и желает учинить подобные действия. Мотивы и цели содеянного (за исключением цели хищения) для квалификации не имеют значения¹⁸.

    В ч. 2 ст. 139 УК РФ устанавливается ответственность за незаконное проникновение в жилище, совершенное с применением насилия или с угрозой его применения. Использование при этом насилия, повлекшего причинение тяжкого или средней тяжести вреда здоровью, выходит за рамки противоправного вторжения в жилое помещение и требует квалификации по нормам о преступлениях против здоровья (ст. 111 или 112 УК РФ). Что касается угрозы убийством или причинением тяжкого вреда здоровью (ст. 119 УК РФ), то подобные действия караются менее строго, чем это предусмотрено ч. 2 ст. 139 УК РФ, а потому полностью охватываются ее признаками.

    Наконец, ч. 3 ст. 139 УК РФ предусматривает деяния, указанные в ч. 1 или 2 данной статьи, совершенные лицом с использованием своего служебного положения. Если такое деяние совершает должностное лицо государственного или муниципального органа, то оно подлежит ответственности не только по ч. 3 ст. 139 УК РФ, но также по нормам о злоупотреблении должностными полномочиями (ст. 285 УК РФ) или их превышении (ст. 286 УК РФ).

    Деяние, описанное в ч. 1 и 2 ст. 139 УК РФ, относится к категории преступлений небольшой тяжести, а в ч. 3 - средней тяжести.

Глава 3. Преступления против политических прав граждан.

    3.1. Воспрепятствование осуществлению избирательных прав или работе избирательных комиссий.

    Деяние  посягает на такое гарантированное  Конституцией РФ (ч. 3 ст. 3, ч. 2 ст. 32) высшее непосредственное выражение власти народа, как участие граждан в  референдуме и свободных выборах.

    Объективная сторона рассматриваемого преступления при отсутствии квалифицирующих обстоятельств предполагает воспрепятствование осуществлению гражданином своих избирательных прав или права участвовать в референдуме, а также воспрепятствование работе избирательных комиссий или комиссий по проведению референдума.

    Такое альтернативное описание в ч. 1 ст. 141 УК РФ деяний субъекта означает, с одной стороны, создание препятствий для реализации хотя бы одним гражданином активного или пассивного избирательного права (избирать или быть избранным в органы государственной власти федерального или регионального уровня либо в орган местного самоуправления), а равно права участвовать в референдуме на любом из этих уровней.

    С другой стороны, имеется в виду воспрепятствование также работе избирательных комиссий или комиссий по проведению референдума. Хотя в законе слово «комиссия» употребляется во множественном числе, думается, что для состава преступления достаточно создания препятствий деятельности лишь одной такой комиссии¹⁹.

    Нарушение тайны голосования может проявиться в организации голосования без кабин, присутствии в кабинах посторонних лиц, пометке заранее бюллетеней соответствующими цифрами или значками, позволяющими выявить, как проголосовал тот или иной избиратель.

    Преступление  признается оконченным с момента совершения действий, препятствующих реализации прав избирателей или работе соответствующей комиссии, независимо от того, насколько успешными были преступные действия виновного лица.

    Субъективная  сторона предполагает прямой умысел, которым охватывается конкретный вариант воспрепятствования проведению выборов или референдума, и желание совершить подобные действия вне зависимости от мотивов, которыми руководствовался виновный субъект²⁰.

    В ч. 2 ст. 141 УК РФ описываются те же деяния:

    а) соединенные с подкупом, обманом, принуждением, применением насилия или с угрозой его применения;

    б) совершенные лицом с использованием своего служебного положения

    в) либо группой лиц по предварительному сговору или организованной группой.

    В качестве квалифицирующего признака в этой норме прежде всего фиксируется один из четырех специальных способов воспрепятствования избирательным правам.

    При этом подкуп означает обещание или  предоставление избирателю, кандидату  в депутаты или члену избирательной  комиссии (комиссии референдума) вознаграждения либо услуг имущественного характера за желательное виновному поведение (угодное лицу голосование «за» или «против», неявка на избирательный участок или участок по проведению референдума, снятие своей кандидатуры в депутаты и т.п.).