В рассматриваемом случае, советником используются знания различных правовых ситуаций не для достижения истины и справедливости, а для защиты прав своего доверителя. Это и есть использование своих знаний в противоречии с духом права.

     В идеале, принцип справедливости должен выражать интересы всех участников. Это  характерно и для ситуаций, когда  сторона является нарушителем, поскольку восстановление справедливости в конкретном споре отвечает интересам как всего общества, так, и в конечном счете, самого нарушителя.

     Если  допустить обратное (когда споры  решают без учета принципа справедливости) субъекты права (они же участники  потенциального спора) будут лишены возможности планирования долгосрочных отношений, поскольку будет отсутствовать известная стабильность.

     Тем не менее, следует отметить, что в  действиях советника отсутствует  умысел причинить другой стороне  вред, а также какие либо иные противоправные действия. Он строит защиту опираясь на законодательные предписания (хотя и с целью вывести из под ответственности своего доверителя).

     Поэтому такие действия не подпадают под  признаки шиканы. Это есть злоупотребление  правом в иных формах.

     2.4.2. Злоупотребление при осуществлении правосудия судейским усмотрением

     Данный  вид злоупотреблений нельзя в  строгом смысле назвать злоупотреблением права в том понимании, которое  дает статья 10 ГК РФ, поскольку 1) в ней речь идет о действиях лица – субъекта частного права. Суд же является элементом публичной системы; 2) применять последствия статьи 10 ГК РФ может только суд и только при осуществлении правосудия. В силу этого, суд не может применять такие последствия в отношении себя либо другого суда (в том числе и нижестоящей инстанции).

     Однако, нельзя не заметить при определенных обстоятельствах известное сходство между действиями частного лица, злоупотребляющего своими правами во вред другому частному лицу и действиями в отдельных случаях судьи при осуществлении правосудия.

     В связи с этим возникает вопрос – как понимать институт судебного усмотрения: как обязанность или как правомочие?

     Если  принять за исходный тезис о том, права суда совпадают с его  обязанностями, то судебное усмотрение, это, безусловно, обязанность и деятельность суда, в данном случае, представляет собой сугубо «механическую» функцию по сбору доказательств, поиску применимой нормы и вынесения решения в соответствии с найденной нормой.

     Если  допустить, что судебная деятельность включает не только обязанности, но и права, то институт судебного усмотрения представляет собой достаточно сложное правовое явление, позволяющее судье в каждом конкретном случае при вынесении решения опираться на принцип свободы (свобода оценки доказательств, свобода выбора и обоснования решения исходя из внутреннего убеждения и т.п.).

     Дефиниция «свобода», безусловно, относится к сфере возможного нежели должного, а, следовательно, присуща правомочиям.

     Обязанности всегда строго поименованы и имеют  строгие границы. Правомочия же охватывают всю ту область отношений, которая  выходит за границы обязанностей.

     Действительно, сложно представить, как можно подчинить  определенным обязательным правилам мыслительную деятельность судьи по оценке чего-либо.

     Если  институт судебного усмотрения (а  для целей настоящей работы судебное усмотрение понимается широко: не только как деятельность при вынесении решений, но и как сопутствующее всему судебному процессу, в том числе и при выборе, связанном с совершением определенных процессуальных действий. Например, в соответствии со статьей 136 и статьей 137 АПК РФ суд самостоятельно решает вопрос о степени готовности дела к судебному разбирательству) представляет правомочие, то, как и всякому праву, ему не избежать оборотной стороны – возможности злоупотребления предоставленным правом.

     С одной стороны, АПК РФ установлены различные сроки для совершения тех или иных действий. В частности, статья 134 АПК РФ предусматривает, что подготовка дела к судебному разбирательству должна быть завершена в срок, не превышающий двух месяцев со дня поступления заявления в арбитражный суд.

     С другой стороны, АПК РФ не предусматривает  негативных последствий для случаев нарушения установленных сроков.

     В этой связи интересна следующая  мысль: как расценивать действия судьи, который выдерживает означенный двух месячный срок при очевидности факта подготовленности дела к рассмотрению в судебном заседании? (При этом, важно указать и на отсутствие возражений сторон и на техническую возможность судьи назначить дело на более ранний срок).

     Представляется, что указанное действие судьи, применяя критерии, разработанные в материальном праве (конечно, с известной долей условности), можно квалифицировать как разновидность злоупотреблением судебным усмотрением в сфере процессуальных отношений.

     Как если не злоупотреблением своим судейским  усмотрением можно расценить действия судьи, обладающего достаточной квалификацией, но выносящего «обоснованное» решение, которое даже близко не соответствует ни фактическим обстоятельствам дела, ни правовой квалификации по делу.

     Вся трудность ситуации в том, что в отношении подобного решения нельзя сказать, что оно не отвечает классическому пониманию «законности и обоснованности». Решение и обосновывается судом и применяются нормы права. Но, к сожалению не те или не правильно.

     Суд вышестоящей инстанции может  в этом случае только исправить такое решение, но не ответить на вопрос, поставленный выше – почему квалифицированный специалист, каким является судья, выносит «странные» решения?

     В связи с этим, злоупотребление  правом на судебное усмотрение можно подразделить на следующие подвиды:

• При решении процессуальных вопросов;
• При вынесении вердикта (судебного решения).

Заключение

     В заключение можно сделать некоторые  выводы:

     Впервые в России четко закреплен принцип  недопустимости (недозволенности) злоупотребления правом и определены общие границы (пределы) осуществления гражданских прав и обязанностей. Суть этого принципа заключается в том, что каждый субъект гражданских прав волен свободно осуществлять права в своих интересах, но не должен при этом нарушать права и интересы других лиц.

     Действия  в пределах предоставленных прав, но причиняющие вред другим лицам, являются в силу этого принципа недозволенными (неправомерными). Эти действия признаются злоупотреблением правом. Таким образом, в п. 1 статьи 10 ГК РФ предусмотрен общий ограничитель усмотрения правообладателя при осуществлении своих гражданских прав – запрет злоупотребления правом.

     Под злоупотреблением правом следует понимать осуществление гражданами и юридическими лицами своих прав с причинением (прямо или косвенно) вреда другим лицам. Злоупотребление связано не с содержанием права, а с его осуществлением, т.к. при злоупотреблении правом лицо действует в пределах предоставленных ему прав, но недозволенным образом.

     Установленные статьей 10 ГК РФ запреты не нарушают свободы осуществления гражданских прав, если понимать свободу в осуществлении субъективных гражданских прав как право делать все, что не вредит другим лицам, не нарушает их прав и законных интересов.

     Прежде  всего запрещены такие действия граждан и юридических лиц, которые осуществляются исключительно с намерением причинить вред другому лицу. Осуществление прав с целью причинить вред, т.н. «шикана», запрещено гражданскими законами ряда европейских государств.

     Наряду  с шиканой ст. 10 запрещает злоупотребление правом и в иных формах: а) поведение лица, хотя и не имеющее своей целью причинить ущерб интересам других лиц, но объективно причиняющее им вред; б) злоупотребление доминирующим положением на рынке определенного товара, имеющее своим результатом ущемление интересов других лиц и (или) ограничение конкуренции.

     Поскольку в п. 3 статьи 10 ГК РФ в случаях, когда  закон ставит защиту прав в зависимость  от того, осуществлялись ли эти права  разумно и добросовестно, включена норма, презюмирующая разумность и добросовестность действий субъектов гражданского права, можно полагать, что неразумное и недобросовестное поведение также приравнивается к злоупотреблению правом. В частности, недобросовестная конкуренция и недобросовестная реклама являются формами злоупотребления правом. Возможны и иные формы злоупотребления правом. 

Список используемой литературы

1. Конституция Российской Федерации (с изм. от 25.03.2004) // РГ от 25.12.1993, № 237, СЗ РФ от 29.03.2004, № 13, ст. 1110.
2. Гражданский Кодекс Российской Федерации (часть первая) от 30.11.1994 № 51-ФЗ (ред. от 30.12.2004) // СЗ РФ от 05.12.1994, № 32, ст. 3301, СЗ РФ от 03.01.2005, № 1 (часть 1), ст. 43.
3. Арбитражный процессуальный Кодекс Российской Федерации от 24.07.2002 № 95-ФЗ (ред. от 31.03.2005) // СЗ РФ от 29.07.2002, № 30, ст. 3012, СЗ РФ от 04.04.2005, № 14, ст. 1210.
4. Федеральный закон «Об акционерных обществах» от 26.12.1995 № 208-ФЗ (ред. от 29.12.2004) // СЗ РФ от 01.01.1996, № 1, ст. 1, СЗ РФ от 03.01.2005, № 1 (часть 1), ст. 18.
5. Закон РФ «О товарных знаках, знаках обслуживания и наименованиях мест происхождения товаров» от 23.09.1992 № 3520-1 (ред. от 11.12.2002, с изм. от 24.12.2002) // ВСНД РФ и ВС РФ от 22.10.1992, № 42, ст. 2322, СЗ РФ от 30.12.2002, № 52 (ч. 1), ст. 5132.
6. Белов А. П. Злоупотребление правом во внешнеэкономической деятельности // Право и экономика. – 2000. – № 3.\
7. Гражданское право: В 2 т., Т. 1: Учебник / Отв. ред. Е. А.Суханов. – М.: Издательство БЕК, 1998.
8. Грибанов В. П. Пределы осуществления и защиты гражданских прав. – М., 1972.
9. Жалинский А., Рерихт А. Введение в немецкое право. – М., 2001.
10. Исмагилов Р. Р. Злоупотребление правом или право злоупотребления // Право и политика. Международный научный журнал. – 2000. – № 7.
11. Коран / Пер. с араб. акад. И. Ю. Крачковского. – М., 1990.
12. Курбатов А. Недопустимость злоупотребления правом как способ установления пределов реализации (удовлетворения) интересов // Хозяйство и право. – 2000. – № 12.
13. Новицкий И. Б. Принцип доброй совести в проекте обязательственного права // Вестник гражданского права. – 1916. – № 6.
14. Покровский И. А. Основные проблемы гражданского права. – М.: Статут, 1998.
15. Свод английского гражданского права. Обязательственное право / Под ред. проф. Э. Дженкса. – М., 1941.
16. Фаткуллин Ф. Н. Основы учения о праве и государстве: Учебное пособие. – Казань, 1997.
17. Хрестоматия по Всеобщей истории государства и права: Учебное пособие / Под ред. проф. З. М. Черниловского. Сост. В. Н. Садиков. – М., 1994.
18. Юридический энциклопедический словарь. – М., 1984.
19. Atias Christian. Le droit civil.-Paris, 1989.
20. M. Marcovitch. La theorie de l'abus des droits en droit compare. – Lyon, 1936.
21. Medunarodna conferencia zloupotreba prava. – Nis, 1996.
22. Постановление Президиума ВАС РФ № 964/97 от 16.12.1997 // Консультант Плюс.
23. Постановление Президиума ВАС РФ № 5679/97 от 03.02.1998 // Вестник ВАС РФ. – 1998. – № 5.
24. Постановление Федерального Арбитражного суда Московского округа от 13.12.2000 № КГ-А40/5584-00 // Консультант Плюс.