Защита авторских прав

4) об изъятии материального  носителя в соответствии с  п. 5 настоящей статьи – к его  изготовителю, импортеру, хранителю,  перевозчику, продавцу, иному распространителю, недобросовестному приобретателю;

5) о публикации решения  суда о допущенном нарушении  с указанием действительного  правообладателя – к нарушителю  исключительного права.

Указанные способы защиты не исчерпывают собой всех возможных  мер, к которым может прибегнуть потерпевший для защиты своих  авторских и смежных прав и  охраняемых законом интересов.

Обратимся к анализу конкретных гражданско-правовых способов защиты авторских прав.

а) Признание авторских  прав. Необходимость в данном способе  защиты возникает тогда, когда наличие  у лица авторского или смежного права  подвергается сомнению, авторское или  смежное право оспаривается, отрицается или имеется реальная угроза таких  действий. Зачастую неопределенность авторского права приводит к невозможности  его использования или, по крайней  мере, затрудняет такое использование.

Признание права авторства  как раз и является средством  устранения неопределенности во взаимоотношениях субъектов, создания условий для  реализации иных прав и предотвращения со стороны третьих лиц действий, препятствующих их нормальному осуществлению.

Признание права как средство его защиты по самой своей сути может быть реализовано лишь в  юрисдикционном порядке, но не путем совершения истцом каких-либо самостоятельных односторонних действий. Требование истца о признании права обращено не к ответчику, а к суду, который должен официально подтвердить наличие или отсутствие у истца, данного права. В большинстве случаев требование о признании авторского права является необходимой предпосылкой применения иных предусмот-ренных законом способов защиты. Например, Арбитражный суд отказал издательскому дому в удовлетворении иска о запрещении выпускать в гражданский оборот книгу автора, изданную другим издательством, поскольку истец не доказал наличие у него исключительных авторских прав на произведение¹⁸.

б) Восстановление положения, существовавшего до нарушения права. Данный способ защиты применяется в  тех случаях, когда нарушенное авторское  или смежное право в результате правонарушения не прекращает своего существования и может быть реально  восстановлено путем устранения последствий правонарушения. Например, автор, обнаруживший, что в ходе подготовки его произведения к опубликованию  или в процессе его использования  в него внесены не согласованные  с ним изменения, может потребовать  восстановления произведения в его  первоначальном виде.

В тех случаях, когда произведение уже обнародовано и стало известно неопределенному кругу лиц, восстановить нарушенные авторские права в  полном объеме уже практически невозможно. Для защиты своих нарушенных интересов и частичного восстановления, прав автор может потребовать публикации сведений о допущенном нарушении¹⁹.

Восстановление нарушенных прав автора может быть достигнуто и иными способами, удовлетворяющими интересы потерпевшего. 

в) Пресечение действий, нарушающих право или создающих угрозу его  нарушения. Как и признание права, данный способ защиты может применяться  в сочетании с другими способами  защиты, например взысканием убытков, или иметь самостоятельное значение. Например, в случае бездоговорного использования произведения его  автор может потребовать как  запрещения его дальнейшего использования, так и возмещения убытков, которые  он понес в связи с таким  использованием. Однако интерес автора может выражаться и в том, чтобы  лишь прекратить (пресечь) нарушение  его права на будущее время  или устранить угрозу его нарушения. Типичный пример: Издательство обратилось в Арбитражный суд с иском  к акционерному обществу о запрещении распространять повесть, выпущенную в  свет ответчиком, поскольку исключительные права на эту повесть принадлежат  издательству. Суд иск удовлетворил²⁰.

г) Возмещение убытков. Под убытками согласно п. 2 ст. 15 ГК РФ понимаются расходы, которые лицо, чье право нарушено, произвело или должно будет произвести для восстановления нарушенного права, утрата или повреждение его имущества (реальный ущерб), а также неполученные доходы, которые это лицо получило бы при обычных условиях гражданского оборота, если бы его право не было нарушено (упущенная выгода). Если лицо, нарушившее право, получило вследствие этого доходы, то лицо, чье право нарушено, вправе требовать возмещения наряду с другими убытками упущенной выгоды в размере не меньшем, чем такие доходы.

В Постановлении Пленума  ВС и Пленума ВАС «О некоторых  вопросах, связанных с применением  части первой Гражданского кодекса  Российской Федерации» указано, что  при разрешении споров, связанных  с возмещением убытков, причиненных  гражданам и юридическим лицам  нарушением их прав, необходимо иметь  в виду, что в состав реального  ущерба входят не только фактически понесенные соответствующим лицом расходы, но и расходы, которые это лицо должно будет произвести для восстановления нарушенного права. Необходимость таких расходов и их предполагаемый размер должны быть подтверждены обоснованным расчетом, доказательствами, в качестве которых могут быть представлены смета (калькуляция) затрат на устранение недостатков товаров, работ, услуг; договор, определяющий размер ответственности за нарушение обязательств, и т.п. Размер неполученного дохода (упущенной выгоды) должен определяться с учетом разумных затрат, которые кредитор должен был понести, если бы обязательство было исполнено. В частности, по требованию о возмещении убытков в виде неполученного дохода, причиненных недопоставкой сырья или комплектующих изделий, размер такого дохода должен определяться исходя из цены реализации готовых товаров, предусмотренной договорами, заключенными с покупателями этих товаров, за вычетом стоимости недопоставленного сырья или комплектующих изделий, транспортно-заготовительских расходов и других затрат, связанных с производством готовых товаров²¹.

Согласно п. 1 ст. 15 ГК РФ лицо, чье право нарушено, может требовать  полного возмещения причиненных  ему убытков, если законом или  договором не предусмотрено возмещение убытков в меньшем размере. Вместе с этим ст. 1252 ГК РФ указывает на то, что требование о возмещении убытков  может быть предъявлено лицу, нарушившему исключительное право и причинившему правообладателю ущерб.

Таким образом, возникает  справедливый вопрос: допущена ли при  разработке данной нормы техническая  ошибка или законодатель сознательно  ограничил право заинтересованных лиц требовать от нарушителя исключительного  права только реального ущерба, вместо убытков в полном объеме? Данный вопрос предстоит решить судебной практике.

д) Компенсация морального вреда. До принятия части четвертой  ГК РФ Кодекс не предусматривал применения за гражданское правонарушение такой  меры ответственности, как компенсация, размер которой определяется по усмотрению суда в установленных законом  пределах и уплаты которой нарушителем  можно требовать только вместо возмещения убытков. Дабы избежать путаницы в связи  с многозначностью слова и  правового понятия «компенсация», компенсацию, о которой идет речь, целесообразно вкратце назвать  «альтернативной компенсацией»²².

Такая альтернативная компенсация  впервые в российском законодательстве об интеллектуальной собственности  была предусмотрена Законом о  правовой охране программ для ЭВМ  как «мера защиты прав на программы  для ЭВМ и базы данных» (п. 1 ст. 18) «для случаев нарушения с целью  извлечения прибыли»²³. Из текста Закона можно было понять, что имелась в виду защита «исключительных прав правообладателя» (п. 1 ст. 17).

В Законе об авторском праве  такая компенсация первоначально (1993 г.) фигурировала как одна из «гражданско-правовых и иных мер защиты авторских и  смежных прав» (подп. 5 п. 1 ст. 49), а  с 1995 г. - как один из «гражданско-правовых способов защиты авторского права и  смежных прав» (п. 2 ст. 49). Право требовать  такую компенсацию принадлежит  по этому Закону «обладателю исключительного  права». Вместе с тем требовать  компенсацию он может от «нарушителя», а таковым считается любое «лицо, которое не выполняет требований настоящего Закона» (п. 2 ст. 48), в том числе и заказчик по авторскому договору заказа, который не выплатил вовремя аванс автору (п. 2 ст. 33).

В 2002 г. альтернативная возмещению убытков компенсация была введена  в Закон о товарных знаках как  мера «ответственности за незаконное использование товарного знака  и наименования места происхождения  товара» (п. 4 ст. 46)²⁴. «Незаконным использованием» в смысле этого Закона считается нарушение исключительного права на товарный знак (п. 2 ст. 4) и использование зарегистрированного наименования места происхождения товара лицами, не являющимися правообладателями (п. 2 ст. 40).

В части четвертой ГК воспроизведены все нормы прежнего законодательства об определяемой судом компенсации, которую можно взыскать с нарушителя вместо убытков, и одновременно этот вид санкций получил в Кодексе  дальнейшее развитие.

Во-первых, сфера применения альтернативной компенсации в ГК существенно расширена путем  ее распространения на случаи, когда:

- без согласия правообладателя  устраняются технические средства  защиты авторских и смежных  прав или совершаются указанные  в законе действия, создающие  невозможность использования таких  средств (п. 3 ст. 1299 и ст. 1309);

- без согласия правообладателя  удаляется или изменяется информация  об авторском праве на произведение  или информация о смежном праве,  равно как на случаи использования  произведения или объекта смежных  прав, в отношении которого такая  информация была удалена или  изменена (п. 3 ст. 1300, ст. 1311);

- нарушается исключительное  право на базу данных как  объект смежных прав (п. 5 гл. 71 ГК) или исключительное право публикатора  (п. 6 гл. 71 ГК).

Во-вторых, норма об альтернативной компенсации введена в главу 69 и тем самым в число наиболее общих правил об интеллектуальных правах. Одновременно в законе определены основные признаки этой санкции:

1) альтернативная компенсация  взыскивается «при нарушении  исключительного права», т.е. в  случае нарушения субъективного  гражданского абсолютного права.  Таким образом, это санкция  за бездоговорное (в том числе  недоговорное) гражданское правонарушение. В некоторых указанных в законе  случаях альтернативная компенсация  может быть взыскана и тогда,  когда создается лишь угроза  нарушения исключительного права  (см. п. 3 ст. 1299, п. 3 ст. 1300, ст. 1309, 1311);

2) логическим следствием  этого является положение о  том, что факт правонарушения  должен быть установлен. Естественно,  что бремя доказывания этого  факта ложится на того, кто  требует уплаты альтернативной  компенсации;

3) право на альтернативную  компенсацию находится в сложном  соотношении с правом на возмещение  убытков, причиненных тем же  правонарушением. Правообладатель  «освобождается от доказывания  размера причиненных ему убытков». Но, с другой стороны, она может  быть взыскана только «вместо  возмещения убытков» (п. 3 ст. 1252 ГК), и в ГК не повторены слова  Закона об авторском праве о том, что «компенсация подлежит взысканию независимо от наличия или отсутствия убытков» (п. 2 ст. 49);

4) размер альтернативной  компенсации ограничен пределами,  установленными законом (в ст. 1301, ст. 1311, 1515 и в п. 2 ст. 1537 ГК), но  в этих пределах «определяется  судом», который, однако, должен в  своем усмотрении руководствоваться  рядом определенных ему законом  критериев, принимая во внимание:

- характер нарушения;

- иные обстоятельства  дела;

- требования разумности;

- требования справедливости.

Из сказанного следует  ряд выводов.

Во-первых, в части четвертой  ГК мы имеем дело с альтернативной компенсацией уже не в качестве отдельных  санкций, установленных в несогласованных  между собой правилах, а как  с определенным самостоятельным  видом гражданско-правовой ответственности  за бездоговорное причинение вреда, единообразно урегулированной.

Во-вторых, это формирующийся, развивающийся вид ответственности, и вполне вероятна его дальнейшая "экспансия", по крайней мере в сфере интеллектуальных прав.

В-третьих, альтернативная компенсация  вполне может быть причислена к отдельному типу гражданско-правовых санкций, который  она образует вместе с возмещением  морального вреда и определяющим признаком которого является судейское  усмотрение в отношении их размера.

В-четвертых, и законодательно установленные признаки альтернативной компенсации, и критерии, которыми закон  обязывает суд руководствоваться  при определении ее размера, делают альтернативную компенсацию в определенной мере зависимой от причиненных убытков, вместо которых она взыскивается. Во всяком случае основания для присуждения альтернативной компенсации сводятся к минимуму, если доказано, что убытки от нарушения исключительного права вообще отсутствуют.

В-пятых, альтернативная компенсация  как самостоятельный вид гражданско-правовой ответственности подпадает под  действие общих правил, установленных  для такой ответственности (прежде всего, о ее основаниях), и не может  быть подчинена нормам, предусмотренным  специально для других видов гражданско-правовой ответственности (например, о снижении неустойки).

Право авторов и исполнителей требовать возмещения морального вреда  в случаях нарушения их имущественных  прав было предусмотрено лишь в 2004 г. и только в отношении этой категории  лиц, создающих результаты интеллектуальной деятельности (п. 3 ст. 49 Закона об авторском  праве)²⁵. Аналогичное право не было предоставлено ни изобретателям, ни авторам топологий, ни селекционерам (очевидно, предполагалось, что это люди с менее тонкой душевной организацией). Но порок такого нововведения не только и не столько в этом. Предоставление права на возмещение морального вреда в случаях причинения вреда имущественного, как следует из п. 2 ст. 1099 ГК, возможно лишь в случаях, в которых закон находит для этого особые обстоятельства²⁶. Как раз в сфере отношений, связанных с интеллектуальной собственностью, найти такие особые обстоятельства трудно. Здесь действует система норм о личных неимущественных правах авторов, исполнителей и других создателей интеллектуальных продуктов и о защите таких прав, включающей право на возмещение морального вреда (п. 1 ст. 1251 ГК), а причинение нравственных или физических страданий этим лицам только нарушением их исключительного права, никак не затрагивающим эти неимущественные права, практически исключено.