Понятие и содержание ипотеки

  При пользовании  заложенным имуществом залогодатель не должен допускать его ухудшения  и уменьшения его стоимости сверх  того, что вызывается нормальным износом.

  Если договором  об ипотеке не предусмотрено иное, залогодатель обязан:

  - застраховать  за свой счёт заложенное имущество  в полной его стоимости (а  если полная стоимость имущества  превышает размер обеспеченного  ипотекой требования, - на cумму не ниже размера требования) от рисков утраты и повреждения;

  - принимать  меры для обеспечения сохранности  заложенного имущества, в том  числе для защиты его от  посягательства и требований  со стороны третьих лиц;

  - поддерживать  имущество, заложенное по договору  об ипотеке, в исправном состоянии  и нести все расходы по содержанию  этого имущества, а также производить  его текущий и капитальный  ремонт;

  - немедленно  уведомлять залогодержателя о  возникновении угрозы утраты  или повреждения заложенного  имущества;

  - истребовать  предмет ипотеки из чужого  незаконного владения.

  На залогодателе лежит риск случайной гибели или  повреждения имущества - предмета ипотеки, если иное не предусмотрено договором.

  Поскольку предмет залога остаётся у должника, обязанности залогодержателя ограничены.¹⁹

  Залогодержатель вправе:

  - проверять  по документам и фактически  наличие, состояние и условия  содержания имущества, в том  числе если оно передано во  владение третьих лиц;

  - требовать  от залогодателя принятия мер  к сохранности предмета ипотеки;

  - требовать  от любого лица прекращения  посягательства на предмет ипотеки.

  При предъявлении третьими лицами к залогодателю иска о признании за ними права собственности  или иных прав на заложенное имущество, о его изъятии или обременении  либо иных требований, удовлетворение которых может повлечь уменьшение стоимости или ухудшение этого  имущества, залогодержатель имеет право участвовать в деле. В том случае, если залогодатель отказался от защиты своих прав на заложенное имущество или не осуществляет её, залогодержатель вправе использовать все способы защиты от имени залогодателя без специальной доверенности и требовать от залогодателя возмещения понесённых в связи с этим необходимых расходов. Он также имеет право, действуя от своего имени, истребовать заложенное имущество из чужого незаконного владения для передачи его во владение залогодателя.

  При залоге права аренды на недвижимое имущество  в договоре о залоге прав отражаются дополнительные права и обязанности  сторон. В частности, залогодатель должен своевременно вносить арендную плату, а залогодержатель вправе требовать  в суде перевода заложенного права  на себя, если залогодатель не исполняет  свои обязанности.²⁰

  Закон предусматривает  прекращение права собственности  залогодателя на предмет ипотеки  вследствие выкупа (например - бесхозяйственно  содержимых культурных ценностей) для  государственных или муниципальных  нужд, реквизиции (ст.242 ГК РФ) или национализации (ст.235 ГК РФ) предмета ипотеки. В таких  случаях залогодатель получает другое имущество или соответствующую  компенсацию и право залога будет  распространяться на это имущество  либо залогодержатель приобретает  право преимущественного удовлетворения своего требования из суммы полученной залогодателем компенсации. В случаях, когда предмет ипотеки изымается  у залогодателя по виндикационному  иску в пользу законного собственника имущества (ст.301 ГК РФ) либо в виде санкции  за совершение преступления или иного  правонарушения, залог в отношении  этого имущества прекращается.

  В приведённых  выше случаях залогодержатель вправе потребовать от должника досрочного исполнения обязательства, обеспеченного  ипотекой. Залогодержатель имеет право требования досрочного исполнения обязательства и в том случае, если предмет залога погиб или повреждён либо право собственности или хозяйственного ведения на него прекращено, и залогодатель в разумный срок не восстановил его или не заменил другим равноценным имуществом. Замена предмета залога допускается только с согласия залогодержателя, если законом или договором об ипотеке не предусмотрено иное.

  Залогодержателю принадлежит право преимущественного  удовлетворения своего требования по основному обязательству из страхового возмещения за утрату или повреждение  предмета ипотеки, независимо от того, кто является выгодоприобретателем по договору страхования.

  Подводя итоги сказанному, можно сделать  следующие выводы. Договор ипотеки  является распространенным способом обеспечения  исполнения обязательства, создающим  дополнительную гарантию для кредитора, поскольку недвижимое имущество  представляет особую ценность. Процедура  заключения договора ипотеки довольно четко регламентирована ГК РФ, ФЗ «Об  ипотеке (залоге недвижимости)», другими  ФЗ. Кроме того, свои рекомендации по договору об ипотеке высказал и ВАС  РФ. При заключении договора ипотеки  особое внимание следует обращать на правильную формулировку существенных условий договора об ипотеке, так  как несоблюдение требований, установленных  законом и разъясненных Высшим Арбитражным  Судом, ставит под угрозу действительность договора.²¹ 
 
 
 

  2.3. Возникновение ипотеки в силу закона

  В Гражданском  кодексе РФ в ст. 334 сказано, что  залог возникает в силу договора либо, на основании закона при наступлении  указанных в нем обстоятельств, если в законе предусмотрено, какое  имущество и для исполнения какого обязательства признается находящимся  в законе. Это довольно краткая  формулировка; поэтому, чтобы понять истинный смысл разграничения двух различных типов оснований возникновения  ипотеки, необходимо раскрыть ее содержание. Приведенное законодательное предписание  сводится к тому, что залог может  возникать при условии заключения договора о залоге либо независимо от заключения такого договора, но в  обеих ситуациях - при наличии  указанных в законе обстоятельств. Применительно к залогу недвижимости в первом случае мы можем говорить о договорной ипотеке, то есть ипотеке, которая возникает в силу волеизъявления сторон, направленного на ее установление, и других юридических фактов. Во втором - о легальной, или законной, ипотеке, которая возникает при  наличии определенных законом юридических  фактов, в отсутствие волеизъявления сторон на установление ипотеки. Таким  образом, можно выделить две принципиальные характеристики легальной ипотеки:

  1) легальная  ипотека возникает в силу обстоятельств  (юридических фактов), указанных  в законе, а не в силу закона;

  2) в числе  этих обстоятельств (юридических  фактов) отсутствует договор об  ипотеке С.А.Бабкин. Возникновение  ипотеки в силу закона. - Нотариус. - 2002. - № 1.²²

  Исходя  из нормы ст.334 ГК, основная особенность  правоотношений, возникающих при  законной ипотеке в отличие от договорной, заключается в юридическом  составе, лежащем в основе правовых конструкций. Согласно статьям 10 и 11 Закона об ипотеке права залогодержателя (право залога) возникают с момента  заключения договора залога, который  считается заключенным с момента  его государственной регистрации. Следовательно, правоустанавливающее и определяющее значение для договорной ипотеки имеет государственная регистрация. Законная же ипотека, напротив, считается возникшей при наступлении указанных в Законе обстоятельств. Например, п.1 ст.587 ГК устанавливает, что при передаче под выплату ренты земельного участка или другого недвижимого имущества получатель ренты в обеспечение обязательства плательщика таковой приобретает право залога на это имущество. Следовательно, для законной ипотеки государственная регистрация не носит правоустанавливающего характера (правоустанавливающее значение имеет лишь основная сделка - купли-продажи, ренты и т.д.). М.Орлова. Правовая конструкция законной ипотеки. - Российская юстиция. - 2000. - №9, - с.21-22 До вступления в силу ФЗ «О внесении изменений и дополнений в ФЗ «Об ипотеке» от 11.02.2002г государственная регистрация законной ипотеки была не предусмотрена. Данное обстоятельство могло привести к существованию множества «скрытых» ипотек. На практике отсутствие требования государственной регистрации в отношении законной ипотеки и отсутствие ее в качестве обязательного элемента возникающей правовой конструкции при масштабности реализуемых программ ипотечного жилищного кредитования могло привести к массовому нарушению прав граждан. В этом смысле вряд ли возможно отрицать важность и целесообразность государственной регистрации для законной ипотеки, поскольку наличие в Едином государственном реестре прав регистрационной записи об ипотеке служит гарантией прав залогодержателей. Там же. - с. 21 Теперь государственная регистрация ипотеки в силу закона существует, причем она происходит одновременно с государственной регистрацией права собственности лица, чьи права обременяются ипотекой.²³

  Итак, п.2 ст.1 Закона об ипотеке предусматривает  возможность возникновения обязательства  об ипотеке при наступлении указанных  в Законе обстоятельств. При этом следует учитывать содержащееся в п.3 ст.334 ГК РФ непременное условие возникновения залогового (ипотечного) обязательства из закона: в нем должно быть «предусмотрено, какое имущество и для обеспечения исполнения какого обязательства признается находящимся в залоге».

  Современное российское право знает несколько  фактических составов, которые порождают  ипотечное правоотношение в силу закона:

  - передача  недвижимого имущества под выплату  ренты а также по договору  пожизненного содержания с иждивением;

  - покупка  недвижимости в кредит;

  - покупка  недвижимости с условием о  рассрочке платежа;

  - приобретение  жилого дома и квартиры за  счет кредита банка, иной кредитной  организации или целевого займа,  предоставленного иным юридическим  лицом.²⁴

  Ипотека в силу закона возникает также  в том случае, когда имущество, уже являющееся предметом ипотеки (как по договору, так и в силу закона), принудительно изымается  государством у собственника и последнему предоставляется равноценное имущество (Ст.41 Закона об ипотеке).

  Можно выделить среди норм, указывающих на случаи возникновения законной ипотеки, две  ее разновидности:

  1 - законная  ипотека, возникающая независимо  от воли сторон (в силу императивных  норм);

  2 - законная  ипотека, носящая диспозитивный  характер, т.е. основывающаяся на  нормах, предусматривающих возможность  «невозникновения» ипотеки по  согласию сторон М.Орлова. Указ. соч. - с.21.

  К числу  императивных законных ипотек можно, например, отнести ипотеку, возникающую в  силу п.1 ст.587 ГК РФ, согласно которому получатель ренты однозначно приобретает  право залога на передаваемое по договору имущество; данная норма не может быть изменена соглашением сторон. Возникновение диспозитивной законной ипотеки (например, предусмотренной ст.77 Закона об ипотеке), напротив, может быть предотвращено по воле сторон.

  1)Передача  земельного участка или иного  недвижимого имущества под выплату  ренты. Статья 587 ГК РФ предусматривает,  что в таком случае получатель  ренты в обеспечение обязательства  приобретает право залога на  переданное под выплату ренты  имущество. Залог в силу договора  ренты возникает вне зависимости  от воли сторон, и, как правило,  сторонами рентных отношений  до конца не осознается (объясняется  особенностями субъектного состава  - пожилые люди). Как уже было  сказано выше, данная норма является  императивной, а следовательно, ипотечное  обязательство будет считаться  возникшим даже и тогда, когда  договором предусмотрено иное.

  Целесообразность  установления в законодательстве двойного обременения переданной недвижимости - одновременно и рентой (ст.586 ГК РФ), и залогом - вызывает сомнения. Думается, что при наличии субсидиарной (и тем более при возможности  солидарной) ответственности по требованиям  получателя ренты вполне достаточно было бы одного обременения недвижимости - самой рентой. Тем не менее законодатель решил пока этот вопрос иначе, установив  дополнительное обременение - залог, который, как представляется, чрезмерно затрудняет участие переданной под выплату  ренты недвижимости в дальнейшем имущественном обороте и предоставляет  получателю ренты избыточную правовую защиту.²⁵

  Получатель  ренты, передавший плательщику недвижимое имущество, приобретает право залога на это имущество непосредственно  в силу закона. При этом плательщик ренты - новый собственник недвижимого  имущества - становится залогодателем, а получатель ренты - залогодержателем. В этих условиях особое значение приобретает  разъяснение нотариусом сторонам договора ренты правовых последствий передачи недвижимости под выплату ренты с точки зрения залогового, в том числе ипотечного, законодательства (параграф 3 гл.23 ГК РФ).

  2) Покупка  недвижимости в кредит. В силу  п.5 ст.488 ГК РФ если иное не  предусмотрено договором купли-продажи,  с момента передачи товара  покупателю и до его оплаты  товар, проданный в кредит, т.е.  с оплатой через определенное  время после его передачи покупателю, признается находящимся в залоге. Норма ст.488 ГК РФ носит диспозитивный  характер, а значит, она не будет  действовать при наличии на  этот счет специального указания  в договоре.²⁶

  Залог, о  котором идет речь, обеспечивает исполнение покупателем своей обязанности  рассчитаться за товар. Право собственности  по договору купли-продажи перешло  к покупателю. Поэтому, чтобы защитить интересы продавца законодатель установил  в его пользу залог на товар  до его полной оплаты. Указанная  норма включена в общие положения  о купле-продаже, и, если в статьях, посвященных купле-продаже недвижимости, иное не предусмотрено, следует признать ипотечное обязательство возникшим  и тогда, когда предметом договора купли-продажи в кредит служит недвижимость.

  Если в  договоре купли-продажи отсутствует  норма о сохранении права собственности  у продавца до полной оплаты имущества  покупателем, возникает залог в  силу закона, запись о котором должна вноситься в Единый государственный  реестр прав на недвижимое имущество  и сделок с ним одновременно с  государственной регистрацией права  собственности лица, права которого обременяются ипотекой (ст.20 Закона об ипотеке).