Понятие и содержание ипотеки

  Основополагающие  нормы о залоге, содержащиеся в 3 гл.23 ГК РФ, получили достаточно успешное развитие в отношении ипотеки (залога недвижимости). В частности, высокие  технико-юридические стандарты изложения  п.3 ст.3 (об обеспечении денежных требований, выраженных в твердой сумме) и  ст.4 (обеспечение ипотекой дополнительных доходов залогодержателя) Закона "Об ипотеке" конкретизируют положения ст.337 "Обеспечиваемое залогом требование" ГК РФ.

  В Законе "Об ипотеке" содержится значительное количество нововведений, в отношении  которых нет аналогов в ( 3 гл.23 ГК РФ). Среди них принципиальный характер носят правовые положения и нормы, относящиеся к закладной - именной  ценной бумаге (гл.III Закона), предназначенной  для обращения на общем кредитно-финансовом рынке. Закладные также могут  быть трансформированы из персонифицированных  не эмиссионных ценных бумаг в обезличенные эмиссионные доходные бумаги (облигации) с целью размещения их среди инвесторов.

  К такого рода новеллам можно отнести нормы  о возможности залога незавершенного строительством недвижимого имущества (п.2 ст.5 Закона), а также наряду с  этим и залога принадлежащих залогодателю материалов и оборудования, которые  заготовлены для строительства жилого дома (ст.76 Закона).¹¹ Вместе с тем не все вопросы нашли свое разрешение в рамках данного Закона. Данное обстоятельство несомненно вызовет появление соответствующих правовых актов как на федеральном, так и на региональном уровнях. Последующая активная нормотворческая работа также связана с тем, что Закон "Об ипотеке" является законом, принятым по предмету совместного ведения Российской Федерации и субъектов Федерации (ст.72 Конституции РФ.

  Федеральный Закон «Об ипотеке (залоге недвижимости)»  не является окончательным итогом развития ипотечных отношений в России. Он всего лишь знаменует их начало. Эволюция этих отношений, после того как они обретут определенную масштабность и глубину, несомненно привнесет новое содержание в  законодательно установленные формы  ипотеки (залога недвижимости), которые  в настоящее время, и это надо особо подчеркнуть, в значительной степени стали консолидирующей основой для формирования национального ипотечного рынка.¹² 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 

  2.2. Возникновение ипотеки в силу договора

  В большинстве  случаев залог возникает в  силу договора. Договор о залоге не всегда является консенсуальным. Отнесение договора о залоге с точки зрения классификации, принятой в гражданском праве, к консенсуальным или реальным договорам зависит от вида используемого залога. В отношении имущества, которое подлежит передаче залогодержателю, право залога возникает с момента передачи этого имущества, таким образом, данный договор является реальным. Однако стороны вправе в этом случае заключить консенсуальный договор, отметив это условие в договоре. Если же заключается договор о залоге без передачи заложенного имущества залогодержателю, то право залога возникает с момента заключения договора о залоге. Следовательно, договор об ипотеке является консенсуальным.¹³

  Договор об ипотеке может быть самостоятельным, то есть отдельным по отношению к  договору, по которому возникает обеспеченное залогом обязательство. Соответствующее  положение об ипотеке в качестве средства обеспечения может также  содержаться в основном договоре.

  При заключении договора ипотеки необходимо руководствоваться  общими правилами Гражданского кодекса  РФ о заключении договоров, а также  положениями Федерального закона «Об  ипотеке (залоге недвижимости)». В законодательстве предусмотрены особые требования как  к форме договора, так и к  его содержанию.

  В соответствии с п.1 ст.10 Закона об ипотеке и п.2 ст.339 ГК договор об ипотеке заключается  в письменной форме. Следует помнить, что договор об ипотеке подлежит обязательной государственной регистрации. Он считается заключенным и вступает в силу с момента регистрации (п.1,2 ст.10 Закона). Несоблюдение правил о государственной регистрации  договора об ипотеке влечет его недействительность. Такой договор считается ничтожным.

  Основные  положения порядка регистрации  договора ипотеки изложены в Главе IV Закона об ипотеке и ст. 29 ФЗ «О государственной регистрации прав на недвижимое имущество и сделок с ним». Регистрация ипотеки, возникающей  в силу договора, составленного в  простой письменной форме, осуществляется на основании заявлений обеих  сторон договора.¹⁴

  Статья 9 Закона «об ипотеке» устанавливает обязательные требования к содержанию договора ипотеки. Так, в договоре должны быть указаны предмет ипотеки, его оценка, существо, размер и срок исполнения обязательства, обеспечиваемого ипотекой. В соответствии с п.43 Постановления Пленумов ВС РФ и ВАС РФ от 1 июля 1996 г. № 6/8 данные условия являются существенными условиями договора залога. Если сторонами не достигнуто соглашение хотя бы по одному из названных условий либо соответствующее условие в договоре отсутствует, договор о залоге не может считаться заключенным.

  Остановимся на каждом из перечисленных условий  подробнее, поскольку от грамотной  формулировки договора ипотеки зависит  его действительность.

  Предмет договора ипотеки

  Ст. 5 Закона устанавливает, что по договору об ипотеке  может быть заложено недвижимое имущество, причем для определения понятия  недвижимого имущества делается отсылка к нормам ГК РФ. Так, в  п.1 ст.130 ГК указано, что к недвижимым вещам (недвижимое имущество, недвижимость) относятся земельные участки, участки  недр, обособленные водные объекты  и все, что прочно связано с  землей, то есть объекты, перемещение  которых без несоразмерного ущерба их назначению невозможно, в том  числе леса, многолетние насаждения, здания, сооружения, объекты незавершенного строительства. У недвижимым вещам  относятся также подлежащие государственной  регистрации воздушные и морские  суда, суда внутреннего плавания, космические объекты. Законом к недвижимым вещам может быть отнесено и иное имущество. Следует обратить внимание на то обстоятельство, что ст. 130 ГК РФ в приведенной выше формулировке действует в редакции ФЗ от 30 декабря 2004 г., вступившего в силу с 1 января 2005 г. Именно с этого момента Гражданским кодексом объекты незавершенного строительства признаются объектами недвижимости. Тем самым было устранено несоответствие, в результате которого объекты незавершенного строительства в судебной практике признавались объектами недвижимости, права на них подлежали государственной регистрации в соответствии с ФЗ «О государственной регистрации прав на недвижимое имущество и сделок с ним», а на уровне ГК это не находило своего закрепления.¹⁵

  Немаловажным  представляется уточнение, сделанное  Законом об ипотеке, в соответствии с которым предметом ипотеки  может быть только то недвижимое имущество, права на которое зарегистрированы в порядке, установленном для  государственной регистрации прав на недвижимое имущество и сделок с ним. Например, чтобы обременить ипотекой предприятие как имущественный  комплекс, необходимо пройти процедуру  его регистрации в порядке, установленном  ФЗ.

  Особое  внимание следует обратить на требование об описании предмета ипотеки. В силу п.2 ст.9 Закона предмет ипотеки определяется в договоре указанием его наименования, места нахождения и достаточным  для идентификации этого предмета описанием. Также в договоре об ипотеке  должно быть указано право, в силу которого имущество, являющееся предметом  ипотеки, принадлежит залогодателю, и наименование органа государственной  регистрации прав на недвижимое имущество, зарегистрировавшего это право  залогодателя. Таким образом, при  формулировании предмета ипотеки необходимо сослаться на свидетельство о  праве собственности на недвижимое имущество, являющееся предметом договора ипотеки, а также на договор аренды в случае, если предметом ипотеки является право аренды.¹⁶

  Законодательство  не дает расшифровки того, что подразумевается  под «достаточным для идентификации  описанием». Понятие «достаточности»  оценочное, в связи с чем для  грамотной формулировки описания необходимо обратиться к практике заключения договора ипотеки. Представляется, что в случае ипотеки земельного участка достаточным  будет следующее описание: адрес  земельного участка, его площадь, кадастровый  номер, а также целевое назначение земли и вид ее разрешенного использования.

  Законом не запрещено указывать несколько  объектов недвижимости в одном договоре об ипотеке. Тем не менее сторонам по договору следует указать очередность  обращения взыскания на имущество, составляющее предмет ипотеки в  случае неисполнения обязательства  по основному договору. Если же в  договоре ипотеки, предметом которого является несколько объектов недвижимости, отсутствует очередность обращения  взыскания, то право выбора такой  очередности принадлежит кредитору-залогодержателю  Журбина.

  Оценка  предмета ипотеки

  Оценка  предмета ипотеки является обязательной и проводится в соответствии с  законодательством об оценочной  деятельности. Оценка определяется по соглашению залогодателя с залогодержателем и указывается в договоре об ипотеке  в денежном выражении. Оценка может  быть поручена и коммерческой организации  оценщиков. На практике банки, занимающиеся ипотечным кредитованием, сотрудничают с крупными риэлтерскими компаниями, имеющими собственные отделы оценки недвижимого имущества. Спорным  моментом является указание в договоре нескольких разных оценок предмета ипотеки: например, оценка независимого оценщика, оценка органа технической инвентаризации, оценка сторон и т.д. Это может  быть вызвано разными причинами, например с целью минимизации налогов. Тем не менее ранее данное обстоятельство становилось причиной признания судами договора ипотеки незаключенным, поскольку полагалось, что стороны не согласовали существенное условие договора - оценку предмета. Вопрос был решен Президиумом ВАС в информационном письме от 28.01.2005 № 90 «Обзор практики рассмотрения арбитражными судами споров, связанных с договором об ипотеке». В п.19 высказаны следующие рекомендации: при указании сторонами в договоре об ипотеке нескольких разных оценок предмета ипотеки такой договор не может считаться незаключенным, если возможно установить, какая из оценок представляет собой ту, о которой стороны договорились как о существенном условии договора об ипотеке.¹⁷

  Обязательство, обеспечиваемое ипотекой

  Под существом  обеспеченного залогом требования понимаются существенные условия договора, который послужил основанием возникновения  основного обязательства. Поэтому  в тексте договора об ипотеке следует  четко перечислить существенные условия договора, которым было оформлено  основное обязательство (указать предмет, срок, размер обеспечиваемого ипотекой обязательства и т.д.). При этом следует указать также наименование сторон основного договора, его номер, дату и место заключения. В соответствии с п. 4 ст. 9 Закона обязательство, обеспечиваемое ипотекой, должно быть названо в  договоре об ипотеке с указанием  его суммы, основания его возникновения  и срока исполнения. Если сумма  основного обязательства подлежит определению в будущем, в договоре об ипотеке должны быть указаны порядок  и другие необходимые условия  ее определения. В том случае, когда  обязательство подлежит исполнению по частям, в договоре об ипотеке  должны быть указаны сроки (периодичность) соответствующих платежей и их размеры либо условия, позволяющие определить эти размеры.

  Согласно  п.6 ст.9 Закона, если права залогодержателя  удостоверяются закладной, на это указывается  в договоре об ипотеке.¹⁸

  Права и обязанности сторон по договору об ипотеке

  Одна из особенностей ипотеки заключается  в том, что заложенное имущество всегда остаётся у залогодателя. Он сохраняет за собой право владеть и пользоваться предметом ипотеки в соответствии с его назначением. По общему правилу за залогодателем сохраняется право самостоятельно распоряжаться полученными от предмета ипотеки плодами, продукцией и доходами. В договоре об ипотеке не могут предусматриваться какие-либо ограничения права залогодателя или третьих лиц по пользованию заложенным имуществом. Залогодатель вправе завещать заложенное имущество. Соглашение, ограничивающее это право залогодателя, является ничтожным.

  С согласия залогодержателя залогодатель вправе отчуждать заложенное имущество  путём продажи, дарения, обмена, внесения его в качестве вклада в хозяйственное  товарищество или общество либо паевого  взноса в производственный кооператив, иным способом, передавать его другому  лицу в хозяйственное ведение, аренду или временное безвозмездное  пользование, если иное не предусмотрено  договором об ипотеке. Срок, на который  имущество предоставляется в  пользование, не должен превышать срока  ипотеки.