Обеспечение исполнения обязательств

     Последствием  акцессорного характера обязательства, обеспечивающего исполнение основного, являются следующие правила. Во-первых, недействительность основного обязательства  влечет недействительность обеспечивающего  его обязательства, если иное не установлено  законом (п. 3 ст. 329 ГК). Во-вторых, недействительность дополнительного соглашения об обеспечении  исполнения обязательства не влечет недействительности обеспечиваемого (основного) обязательства (п. 2 ст. 329 ГК РФ). В-третьих, при замене кредитора в обеспечиваемом обязательстве, если иное не установлено законом, соглашением сторон или не противоречит существу средства обеспечения исполнения обязательства, к новому кредитору переходят права, обеспечивающие исполнение основного обязательства (переданного права требования) (ст. 384 ГК РФ).

     С этой точки зрения особое место среди  способов обеспечения исполнения обязательства  занимает удержание, представляющее собой  одну из мер оперативного воздействия. Поэтому оно имеет правоохранительный характер. Право удержания может возникнуть у кредитора при неисполнении должником обязательства по оплате вещи, возмещению убытков и иных издержек, связанных с вещью (п. 1 ст. 359 ГК РФ), т.е. в процессе реализации обязательства (относительного правоотношения), а потому представляет собой субъективное право, входящее в содержание этого обязательства. Следовательно, оно не может существовать помимо обязательства, исполнение которого оно обеспечивает. В этом обнаруживается сходство права удержания с акцессорными способами обеспечения исполнения обязательств.

     По  своей природе акцессорным характером обладает и неустойка, которая, будучи гражданско-правовой санкцией, во всех случаях является элементом самого обеспечиваемого обязательства. Поэтому  недействительность этого (основного) обязательства всегда означает недействительность права на неустойку, обеспечивающую его исполнение. Но недействительность условий соглашения о неустойке не может повлечь недействительности обеспечиваемого обязательства, ибо недействительность части сделки не влечет недействительности прочих ее частей, если можно предположить, что сделка была бы совершена и без включения недействительной части (ст. 180 ГК РФ).

      В зависимости от соотношения со взыскиваемыми  убытками различают зачетные, штрафные, исключительные и альтернативные неустойки (п.1 ст. 394 ГК РФ). Любая из перечисленных неустоек может быть предусмотрена как законом, так и договором.

      Общим правилом является зачетная неустойка. Если в законе или договоре нет  специальной оговорки, то взысканная в виде неустойки сумма должна быть зачтена при взыскании убытков. Кредитор, таким образом, может получить с нарушителя сумму неустойки  и убытки, но за минусом уже взысканного  в виде неустойки, т. е., в конечном счете, сумму убытков в полном объеме. Очевидно, что при установлении этого правила законодатель следовал гражданско-правовому принципу восстановления положения, существовавшего до нарушения  прав.

      Штрафная  неустойка позволяет кредитору  взыскать с должника как сумму  неустойки, так и убытки в полном объеме. Поскольку в этом случае кредитор может получить сумму, превышающую  по размеру причиненные ему убытки, неустойка действительно приобретает  «штрафной» характер. Этот вид неустойки  рассматривается как исключение из общего правила о том, что ответственность  в гражданском праве носит  компенсационный характер: ведь взыскание  неустойки приводит к тому, что  кредитор получает больше, чем потерял. Предполагается, что среди неустоек других видов стимулирующее значение штрафной неустойки особенно велико. Примером штрафной неустойки служит неустойка, предусмотренная ст. 622 ГК РФ: «...В случае, когда за несвоевременный возврат арендованного имущества договором предусмотрена неустойка, убытки могут быть взысканы в полной сумме сверх неустойки, если иное не предусмотрено договором...».

      Исключительная  неустойка означает, что у кредитора  нет права на взыскание убытков, оно исключено. При нарушении  должником обязательства с него можно взыскать только неустойку. Исключительная неустойка устанавливается по соображениям, диктуемым условиями оборота. Так, ответственность перевозчика часто ограничена уплатой неустойки. Отвечай перевозчик, имеющий огромную клиентуру, в полном объеме за любые нарушения, экономическая возможность его существования без непомерного увеличения тарифов за транспортные услуги, которые и без того высоки, стала бы проблематичной. Иной причиной установления исключительных неустоек является наличие типичных для отдельных обязательств нарушений, при которых размер убытков может быть оценен заранее и заложен в сумму исключительной неустойки.

      Альтернативная  неустойка предоставляет кредитору  право по своему выбору взыскать либо неустойку, либо убытки. Этот вид неустойки  служит примером альтернативного обязательства. Случаи применения альтернативной неустойки весьма редки, так как кредиторы рассматривают условие о ней как невыгодное.

     Особенностью  задатка является то, что он призван  выполнять три функции: обеспечительную, платежную и удостоверительную (доказательственную). Если первая функция свойственна  всем способам обеспечения обязательств, то две последние, относимые к  категории дополнительных, присущи  только задатку.

     Обеспечительная функция задатка состоит в  том, что если за неисполнение основного  обязательства будет ответственна сторона, давшая задаток (задаткодатель), то он остается у другой стороны (задаткополучателя). В случаях когда за неисполнение обязательства ответственен задаткополучатель, он обязан уплатить задаткодателю двойную сумму задатка (п. 2 ст. 381 ГК РФ). То есть сторона, не исполнившая обязательство будет нести определенные лишения имущественного характера, что является эффективным стимулом к надлежащему исполнению обязательства.

     Платежная функция задатка обусловлена  тем, что он передается в счет причитающихся  платежей по основному обязательству( например, в качестве частичной оплаты товара по договору купли-продажи, договору подряда и др.). задаток всегда представляет собой часть денежной суммы, которую должник обязан уплатить кредитору во исполнение основного  обязательства. При этом данная сумма, в отличие от иных платежей по договору, вносится должником еще до наступления  срока выполнения соответствующего обязательства по оплате.

     Удостоверительная (доказательственная) функция, выполняемая  задатком, состоит в том, что выдается в доказательство заключения договора. Иначе говоря, передача задатка подтверждает факт существования основного договора, им обеспечиваемого. Особое значение данная функция имеет при совершении договоров, которые могут быть совершены устно, ибо в большинстве случаев передача задатка является единственным доказательством их заключения³.

     Денежная  сумма, передаваемая должником кредитору, признается задатком лишь в том случае, если обе стороны обязательства  на момент достижения соглашения о  задатке и на момент его передачи понимали, какие именно функции будет  выполнять соответствующая сумма. Если какая-либо из функций не выполняется, то денежную сумму признать задатком нельзя.

     В частности следует разграничить задаток и аванс. Как и задаток, аванс всегда выполняет платежную  функция – передается кредитору  в счет будущих платежей, в некоторых  случаях он может и удостоверять факт заключения договора. Однако в  отличие от задатка, аванс не может  выполнять обеспечительной функции. Если кредитором получен аванс, а  обязательство не возникло или не исполнено, сумма аванса подлежит возврату должнику, его уплатившему.

     Поручительство, в соответствии со ст. 361 ГК РФ, состоит  в даче поручителем по договору поручительства обязательства перед  кредитором другого лица отвечать за исполнение последним его обязательства  полностью или в части. При  неисполнении или ненадлежащем исполнении должником обеспеченного поручительством  обязательства поручитель и должник  отвечают перед кредитором солидарно, если законом или договором поручительства не предусмотрена субсидиарная ответственность  поручителя. К поручителю, исполнившему обязательства, переходят права  кредитора по этому обязательству, и права, принадлежавшие кредитору  как залогодержателю. Поручитель также  вправе требовать от должника уплаты процентов на сумму, выплаченную  кредитору, и возмещения иных убытков, понесенных в связи с ответственностью за должника.

     Таким образом, в ряде случаев возникает  необходимость в обеспечении  исполнения обязательств, т. е. в применении мер, стимулирующих должника к надлежащему  исполнению обязательства и гарантирующих  права кредитора на случай неисполнения должником своего обязательства. Глава 23 ГК РФ называет шесть таких мер (способов): неустойка, залог, удержание, поручительство, банковская гарантия и задаток. При этом предусмотренный  ГК РФ перечень не является исчерпывающим; законом или договором могут  быть предусмотрены иные способы  обеспечения исполнения обязательств. 

2.2. Неакцессорные способы обеспечения обязательств 

     К неакцессорным способам обеспечения  исполнения обязательств относится  банковская гарантия, так как предусмотренное  ею обязательство гаранта перед  бенефициаром не зависит от того основного  обязательства, в обеспечение исполнения которого она выдана, даже если в  гарантии содержится ссылка на это  обязательство (ст. 370 ГК РФ).

     Банковская  гарантия представляет собой новый, ранее не известный отечественному законодательству способ обеспечения  исполнения гражданско-правовых обязательств. Способ этот состоит в том, что банк, иное кредитное учреждение или страховая организация (гарант) дают по просьбе другого лица (принципала) письменное обязательство уплатить кредитору принципала (бенефициару) в соответствии с условиями даваемого гарантом обязательства денежную сумму по представлении бенефициаром письменного требования о ее уплате (ст. 368 ГК РФ).

     Прежде  всего, необходимо отметить особый субъектный состав участников отношений, связанных  с банковской гарантией. В качестве гаранта могут выступать только банки, иные кредитные учреждения или  страховые организации. Принципалом и бенефициаром могут быть любые субъекты гражданского права, обладающие достаточным объемом право- и дееспособности. Принципалом является должник по основному обязательству, который обращается к гаранту с просьбой о выдаче банковской гарантии. Бенефициар – это кредитор по обеспечиваемому банковской гарантией обязательству.

     Банковская  гарантия представляет собой облекаемое в письменную форму одностороннее  обязательство, в соответствии с  которым гарант обязуется уплатить бенефициару - кредитору по обеспечиваемому банковской гарантией обязательству определенную денежную сумму.

     Важно подчеркнуть, что в отличие от поручительства, в отношениях по банковской гарантии бенефициар должен обратиться к гаранту с письменным требованием, каковым могут быть признаны претензия  либо любое иное представление требования в письменной форме, которое соответствовало  бы условиям выданной гарантии. В частности, к такому письменному требованию должны быть приложены документы, указанные  в гарантии; в требовании должно быть указано, в чем состоит нарушение  принципалом основного обязательства, в обеспечение которого выдана банковская гарантия; требование бенефициара должно быть представлено гаранту до истечения  срока, определенного в гарантии (ст. 374 ГК РФ).

     По  общему правилу банковская гарантия является безотзывной, поскольку не может быть отозвана выдавшим ее гарантом; права бенефициара по банковской гарантии непередаваемы, так как  принадлежащее бенефициару требование к гаранту не может быть передано другому лицу (ст. 371 и 372 ГК РФ). Оба эти правила носят диспозитивный характер; самой гарантией может быть предусмотрено и право гаранта отозвать банковскую гарантию при определенных условиях, и право бенефициара передать право требования к гаранту иному лицу.

     Основная  обязанность гаранта состоит  в удовлетворении письменного требования бенефициара, предъявленного с соблюдением  условий гарантии. ГК РФ устанавливает  также сопутствующие этой основной обязанности дополнительные обязанности  гаранта, связанные с рассмотрением  требования бенефициара. В частности, по получении требования бенефициара  гарант должен без промедления уведомить  об этом принципала и передать ему  копии требования со всеми относящимися к нему документами. Требование бенефициара  должно быть рассмотрено гарантом в  разумный срок. При этом гаранту  необходимо проявить разумную заботливость, чтобы установить, соответствуют  ли это требование и приложенные  к нему документы условиям гарантии (ст. 375 ГК РФ). Оценка того, является ли срок, затраченный гарантом на рассмотрение требования бенефициара, разумным, производится судом при рассмотрении спора  между гарантом и бенефициаром с  учетом всех конкретных обстоятельств  такого спора. Данное обстоятельство имеет  большое практическое значение для  определения момента, с которого гарант может считаться должником, просрочившим денежное обязательство. От этого зависит объем ответственности  гаранта.

     Одна  из главных отличительных черт банковской гарантии, выделяющих ее из круга всех остальных способов обеспечения  исполнения обязательств, - независимость от основного обязательства. Можно констатировать практически полное отсутствие какой-либо связи между обязательством гаранта уплатить соответствующую сумму бенефициару и основным обязательством, обеспеченным банковской гарантией. Более того, в ГК РФ специально подчеркивается, что предусмотренное банковской гарантией обязательство гаранта перед бенефициаром не зависит в отношениях между ними от того основного обязательства, в обеспечение исполнения которого она выдана, даже если в гарантии будет содержаться ссылка на это обязательство (ст. 370 ГК РФ).

     Отмеченные  характерные черты банковской гарантии делают ее самым надежным, по существу твердым обеспечением исполнения обязательств. В этом ее привлекательность для  кредиторов, что может послужить  причиной широкого применения банковской гарантии в имущественном обороте.