Договор поручительства

  Согласно ст.83 Закона об АО, если число акционеров - владельцев голосующих акций менее 1000, решение о заключении сделки, в совершении которой имеется заинтересованность, принимает совет директоров (наблюдательный совет) АО большинством голосов директоров, не заинтересованных в ее совершении. Если число акционеров - владельцев голосующих акций 1000 или более, то такое решение принимается большинством голосов независимых директоров. Если сумма договора поручительства превышает 2% активов АО, решение о заключении сделки принимается общим собранием акционеров - владельцев голосующих акций большинством голосов тех из них, кто не заинтересован в совершении сделки.

  С осторожностью следует относиться к гарантиям, выдаваемым АО, которые были созданы в процессе приватизации государственных и муниципальных предприятий в соответствии с Указом Президента РФ от 1 июля 1992 г. №721 «Об организационных мерах по преобразованию государственных предприятий, добровольных объединений государственных предприятий в акционерные общества» (далее Указ №721). Законодательством о приватизации решение вопросов о выдаче гарантий (заключении договоров поручительства) отнесено к компетенции совета директоров. Такое положение предусмотрено п.9.3 Типового устава акционерного общества открытого типа, утвержденного названным Указом.

  Согласно ч.2 п.5 ст.1 Закона об АО, на предприятия, созданные согласно Указу №721, начинает распространяться обычный для АО правовой режим с момента отчуждения государством или муниципальным образованием 75% принадлежащих им акций, но не позднее окончания срока приватизации данного предприятия.

  Наконец, особо следует сказать о договорах поручительства, подписанных унитарными предприятиями, основанными: а) на праве хозяйственного ведения или б) на праве оперативного управления (федеральными казенными предприятиями). Такие предприятия не являются собственниками переданного им имущества (п.1 ст.113 ГК РФ) и не вправе распоряжаться им без согласия органа, уполномоченного собственником. Собственником имущества в первом случае является государственное или муниципальное образование, во втором - федеральное правительство. Согласно положениям п.1 ст.297 ГК РФ, казенное предприятие вправе отчуждать или иным способом распоряжаться закрепленным за ним имуществом лишь с согласия собственника этого имущества. Такое согласие казенным предприятиям могут дать Правительство РФ или ГКИ РФ. В соответствии с п.2 ст.295 ГК РФ унитарное предприятие, основанное на праве хозяйственного ведения, не вправе продавать принадлежащее ему имущество, сдавать его в аренду, отдавать в залог или иным способом распоряжаться им без согласия собственника. Договор поручительства, заключенный без такого согласия, будет ничтожным в соответствии со ст.168 ГК РФ.⁴

  Следует помнить, что, согласно ст.49 ГК РФ, унитарные предприятия обладают лишь целевой правоспособностью и могут осуществлять только деятельность, предусмотренную уставом. Судебная практика исходит из того, что унитарные предприятия, в отношении которых законом предусмотрена специальная правоспособность, не вправе совершать сделки, противоречащие целям и предмету их деятельности, определенным законом (п.18 постановления Пленумов ВС и ВАС РФ от 1 июля 1996 г. №6/8). Суды при рассмотрении конкретных дел руководствуются именно этим положением.

    Отдельного рассмотрения заслуживают гарантии, выданные официальными органами субъектов РФ. В данном случае важно не быть загипнотизированным «солидностью» документа. В соответствии с положениями п.1 ст.125 ГК РФ органы государственной власти субъектов РФ могут своими действиями приобретать и осуществлять имущественные и личные неимущественные права и обязанности, но в рамках их компетенции, установленной актами, определяющими статус этих органов. Если договор поручительства или гарантия подписаны чиновником правительства субъекта РФ единолично, сделка может быть признана судом недействительной, поскольку соответствующих полномочий чиновник не имеет.

  Необходимо точно знать, какими правами обладает лицо, подписывающее поручительство, даже если оно занимает столь высокий пост. А, учитывая, последние события в России, можно рекомендовать вообще с известной долей осторожности относиться к государственным гарантиям.

  Так же не могут выступать поручителями филиалы и представительства которые не являются юридическими лицами. Они наделяются имуществом создавшим их юридическим лицом и действуют на основании утвержденных им положений. Но существуют случаи, когда договор поручительства заключенный не юридическим лицом может быть признан действительным, например, постановлением Президиума ВАС РФ от 29 апреля 1997 года №5919/96 договор поручительства, одной из сторон в котором выступило отделение Сберегательного банка РФ, был признан действительным так как имело доверенность согласно которой отделение наделялось соответствующими полномочиями.

  На практике нередко заключаются договоры поручительства, обеспечивающие исполнение обязательств, в которых должник или поручитель (при неисполнении обязательства должником) должны произвести платеж в иностранной валюте. В частности, речь идет об обеспечении обязательств заемщика по кредитному договору, согласно которому кредит предоставлен и, соответственно, подлежит погашению в иностранной валюте. Кредиторам, принимающим поручительство в качестве обеспечения подобных обязательств, следует помнить, что расчеты поручителя с кредитором являются не текущей валютной операцией, а операцией с движением капитала в соответствии с п. 7 ст. 1 Закона «О валютном регулировании и валютном контроле». Действуют банковские правила, в соответствии с которыми поручителем по таким обязательствам может выступать только коммерческий банк, имеющий валютную лицензию Банка России. Что касается поручителя, не являющегося коммерческим банком с валютной лицензией, то он может исполнить свое обязательство в иностранной валюте только при наличии соответствующей разовой лицензии ЦБ. Поэтому кредитор, заключая договор поручительства, предусматривающий исполнение в иностранной валюте, с поручителем, не имеющим соответствующей лицензии, сильно рискует. Договор может быть признан судом недействительным как не соответствующий валютному законодательству в соответствии со ст. 14 Закона «О валютном регулировании и валютном контроле». То же самое относится и к ситуации, когда кредит, выданный российским банком в российских рублях резиденту, обеспечивается поручительством нерезидента. Так, в соответствии с п. 7 ст.1 названного Закона расчеты между резидентами и нерезидентами в валюте РФ отнесены к категории валютных операций. Поэтому исполнение своих обязательств таким поручителем-нерезидентом также является валютной операцией с движением капитала.

  Так же не может быть признан договор поручительства заключенным и действительным подписанный неуполномоченным лицом и не одобрен уполномоченным лицом. Например, в случае, когда договор поручительства был подписан от лица генерального директора АООТ его заместителем (по уставу акционерного общества и должностной инструкции не имевшим права заключать договоры и не наделенным полномочиями на заключение такого договора от имени генерального директора) и в последующем не одобрен правомочным органом АООТ, арбитражный суд пришел к выводу, что в соответствии со ст. 183 ГК РФ такая сделка не может быть признана заключенной от лица генерального директора акционерного общества и действительной .

  К сожалению, пока еще не получили распространения поручительства физических лиц, обеспечивающие обязательства лиц юридических. Это возможно, если физическое лицо является единоличным исполнительным органом, членом правления или совета директоров юридического лица-должника по основному обязательству. Видимо, исходя из особенностей российского менталитета, на стадии заключения основного обязательства считается неуместным требовать от партнеров предоставления такого поручительства за свою фирму. Однако в российских условиях широкое распространение получила практика, когда недобросовестная фирма- «однодневка» не выполняет свои обязательства, а имущество такого должника всячески укрывается от кредиторов, в том числе путем передачи другим фирмам, часто учрежденным одними и теми же физическими лицами. При этом при нынешнем состоянии исполнительного производства нечестному должнику, который совершенно не дорожит своей репутацией, не составляет труда безнаказанно уйти от гражданско-правовой ответственности. Одной из немногих мер против подобных должников на данном этапе развития российского законодательства может служить активное применение поручительства физических лиц, являющихся руководителями организаций-должников. С учетом реальной юридической и экономической силы такого документа, подобные договоры поручительства способны в значительной степени минимизировать издержки и трудности коммерческого оборота, а также оказать эффективное воздействие на недобросовестных контрагентов.

  Участие в договоре поручительства в качестве стороны физического лица зависит от его право- и дееспособности в соответствии с главой 3 ГК РФ 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 

§3. Форма договора поручительства 

  Независимо от субъективного состава и суммы договор поручительства должен быть совершен в простой письменной форме, в противном случае он считается недействительным (ст. 362 ГК РФ). Гражданский кодекс не предъявляет требований к письменной форме договора поручительства, поэтому договор может быть заключен как путем составления одного документа, подписанного сторонами – кредитором по основному обязательству и поручителем, так и путем обмена документами в порядке и способами, предусмотренными п. 2 ст. 424 ГК РФ. При этом необходимо, чтобы можно было достоверно установить, что документ исходит от стороны по договору поручительства.

  Если договор поручительства заключается путем направления поручителем предложения заключить договор (гарантийного письма) и его принятия кредитором, то сам по себе факт направления гарантийного письма и его получения адресатом в силу общего правила (п. 1 ст. 433 ГК РФ) еще не может свидетельствовать о заключении договора поручительства. Его следует считать заключенным тогда и с того момента, когда поручитель получит от кредитора ответ о принятии предложения. Момент заключения договора важен как для возникновения обязательственных отношений между поручителем и кредитором, так и для определения момента прекращения поручительства в случае, предусмотренном п.4 ст.367 ГК РФ.

  Свидетельством заключения договора поручительства является, в частности, сообщение в письменном виде (письмом, телеграммой, телетайпограммой, телефонограммой и т.п.) кредитора поручителю о том, что он принимает полученное от последнего гарантийное письмо.

  Кроме того, договор поручительства считается заключенным, когда в договоре между кредитором и должником имеется ссылка на гарантийное письмо и, таким образом, основной договор признается заключенным под гарантию. В данном случае акцептом предложения поручителя заключить договор являются конклюдентные действия кредитора - заключение кредитного договора, обеспеченного поручительством, и выдача кредита, что соответствует п.3 ст.438 ГК РФ. Так же отметка о принятии поручительства, сделанная кредитором на письменном документе, составленном должником и поручителем, может свидетельствовать о соблюдении письменной формы сделки поручительства. 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 

Глава II. Основания, объём и характер ответственности поручителя.

§1. Ответственность поручителя 

  Теоретическим аспектам ответственности поручителя посвящено немало научных трудов. Существо этой ответственности выражается в обязанности отвечать перед кредитором другого лица за исполнение последним его обязательства полностью или в части. Именно эта формулировка используется действующим законодательством. Ст. 363 действующего Гражданского кодекса России озаглавлена «Ответственность поручителя», и под этим названием детально сформулирована суть обязательства поручителя, а именно:

1. при неисполнении или ненадлежащем исполнении должником обеспеченного поручительством обязательства поручитель и должник отвечают перед кредитором солидарно, если законом или договором поручительства не предусмотрена субсидиарная ответственность поручителя.

2. поручитель отвечает перед кредитором в том же объеме, как и должник, включая уплату процентов, возмещение судебных издержек по взысканию долга и других убытков кредитора, вызванных неисполнением или ненадлежащим исполнением обязательства должником, если иное не предусмотрено договором поручительства (например: дополнительная ответственность поручителя).

3. лица, совместно давшие поручительство, отвечают перед кредитором солидарно, если иное не предусмотрено договором поручительства.

  Однако такая формулировка таит в себе скрытую каверзу, зачастую приводя к ошибкам в правоприменительной практике. По мнению В.В.Витрянского, «... данная статья не предусматривает ни одной нормы об ответственности поручителя за неисполнение или ненадлежащее исполнение обязательства, вытекающего из договора поручительства...» . Ключевым моментом в данной проблеме является вопрос: несет ли поручитель самостоятельную ответственность за неисполнение или ненадлежащее исполнение своего обязательства, вытекающего из договора поручительства? В.В.Витрянский, ссылаясь на рекомендации Научно-консультативного совета при Высшем Арбитражном Суде РФ, принятые 23 июня 1997 г., указал, что «... по истечении разумного срока после получения письменного требования кредитора поручитель является должником, просрочившим денежное обязательство, а посему помимо долга, определяемого по правилам, предусмотренным ст. 363 ГК РФ, кредитор вправе потребовать от него уплаты процентов (ст. 395 ГК РФ) по просроченному денежному обязательству...». Однако через полгода после заседания Научно-консультативного совета, о котором пишет Витрянский, появляется «Обзор практики разрешения споров, связанных с применением арбитражными судами норм Гражданского кодекса Российской Федерации о поручительстве», в пункте 12 которого сказано: «Поручитель, не исполнивший своего обязательства перед кредитором, несет перед кредитором самостоятельную ответственность только в случае установления такой ответственности в договоре поручительства».