По  общему правилу отчуждение собственником  имущества другим лицам влечет прекращение  права собственности последнего (п. 1 ст. 235 ГК). Применительно к купле-продаже  право собственности продавца прекращается с момента передачи вещи, служащей товаром, покупателю (в соответствующих случаях – с момента регистрации права собственности покупателя). Если продавец, не являясь собственником товара, отчуждает его на основании предоставленных ему полномочий по распоряжению товаром, передача товара покупателю (государственная регистрация) служит основанием прекращения права собственности у лица, являющегося собственником товара, а также полномочий продавца по распоряжению товаром. Исключение составляют случаи, когда стороны заключают договор с условием о сохранении права собственности на переданный покупателю товар за продавцом до оплаты товара либо наступления иных определенных обстоятельств. В подобной ситуации продавец, оставаясь собственником товара, при неоплате покупателем товара в установленный срок или ненаступлении иных предусмотренных договором обстоятельств, при которых право собственности переходит к покупателю, вправе потребовать от покупателя возвратить переданный ему товар (ст. 491 ГК)⁷.

     Риск случайной гибели или случайного повреждении товара переходит на покупателя также с момента, когда в соответствии с законом или договором продавец считается исполнившим свою обязанность по передаче товара покупателю. Однако в тех случаях, когда товар продается во время нахождения его в пути (в частности, путем передачи коносамента или других товарораспорядительных документов на товар), риск случайной гибели или случайного повреждения товара переходит на покупателя с момента заключения договора купли-продажи, если иное не предусмотрено самим договором или обычаями делового оборота (ст. 459 ГК).

2. ЭЛЕМЕНТЫ ДОГОВОРА КУПЛИ – ПРОДАЖИ

          2.1 Элементы договора розничной купли-продажи

     Первое  место среди разновидностей купли-продажи  в ГК занимает розничная купля-продажа. Указанные здесь правила носят в основном обязательный характер и направлены в первую очередь на обеспечение интересов потребителей. И это естественно, поскольку каждый из нас ежедневно совершает обычные покупки, не вспоминая о правовых тонкостях отношений профессионального продавца и рядового покупателя. Розничная купля-продажа определена в Кодексе как публичный договор, что означает обязанность розничных предприятий продавать товары любому, кто к ним обратится, не делая между покупателями различий в цене на продаваемые товары и других условиях продажи.

     Договор розничной купли-продажи представляет собой договор купли-продажи товара, по которому продавец, осуществляющий предпринимательскую деятельность по продаже товаров в розницу, обязуется передать покупателю товар, предназначенный для личного, семейного, домашнего или иного использования, не связанного с предпринимательской деятельностью⁸.

     Можно выделить две характерные черты, позволяющие выделить договор розничной  купли-продажи в самостоятельный вид договора купли-продажи.

     Во-первых, необходимо отметить специфику продавца как субъекта договора розничной  купли-продажи. В качестве данного  продавца может выступать только такая коммерческая организация, которая  осуществляет предпринимательскую  деятельность по продаже товаров в розницу (торговое предприятие).

     Закон РФ "О защите прав потребителей" (ст. 9)⁹ установил обязанность изготовителя (исполнителя, продавца) предоставлять потребителям необходимую информацию о своей организации: фирменное наименование, местонахождение (юридический адрес), режим работы. Правила о предоставлении потребителю информации о продавце товара применяются и при осуществлении торговли во временных помещениях, на ярмарках, с лотков, а также в других случаях, если торговля производится вне постоянного места нахождения продавца (исполнителя).

     Во-вторых, определенными особенностями обладает и товар, выступающий в качестве предмета купли-продажи. Специфика  товара по договору розничной купли-продажи  заключается в том, что он предназначен для личного, семейного, домашнего или иного использования, не связанного с предпринимательской деятельностью¹⁰.

     Договор купли-продажи признается публичным  договором. Это означает, что торговое предприятие не вправе отказаться от заключения договора при наличии соответствующего товара. Цена товара, а также иные условия договора купли-продажи должны быть одинаковыми для всех потребителей.

         Договор розничной купли-продажи по способу заключения относится к категории договоров присоединения. Факт заключения договора розничной купли-продажи удостоверяется выдачей продавцом покупателю кассового или товарного чека либо иного документа, подтверждающего оплату товара. С выдачей такого документа законодатель связывает также и момент заключения договора розничной купли-продажи. Однако отсутствие у покупателя чека или иного документа, удостоверяющего оплату товара, не лишает его возможности ссылаться на свидетельские показания, чтобы подтвердить как факт заключения договора, так и его условия.

     Государственной программой перехода Российской Федерации на принятую в международной практике систему учета и статистики в соответствии с требованиями развития рыночной экономики, утвержденной постановлением Верховного Совета РФ от 23 октября 1992 года N 3708-I¹¹, предусмотрено внедрение в отечественную практику системы национальных счетов.

     В системе национальных счетов (СНС) различается  промежуточное и конечное потребление:

- промежуточное  потребление включает стоимость  всех продуктов, потребленных  юридическими лицами в течение данного периода с целью производства других продуктов и услуг;

- конечное  потребление представляет собой  стоимость продуктов и услуг,  использованных непосредственно  для удовлетворения потребностей  физических лиц, как индивидуалов, так и коллективов - в том числе и через государственные организации, осуществляющие бытовое обслуживание.

     Таким образом, в СНС определены и два  вида торговли:

- розничная  - для конечного потребления физическими  лицами;

- оптовая  - для промежуточного потребления  юридическими лицами.

     "Инструкцией  по определению розничного товарооборота  и товарных запасов юридическими  лицами, их обособленными подразделениями  независимо от формы собственности,  осуществляющими розничную торговлю  и общественное питание", утвержденной  постановлением Госкомстата России от 1 апреля 1996 года N 25¹², установлено, что "для проведения федерального государственного статистического наблюдения по торговле" в розничный товарооборот включаются:

- продажа  товаров за наличный расчет  населению;

- продажа  товаров населению по безналичному расчету (посредством кредитных карточек и перечислением со счетов);

- продажа  продовольственных товаров отдельным  юридическим лицам (социального  назначения: больницам, детским учреждениям,  домам инвалидов, престарелых  и т. п.).

     При этом особо подчеркнуто, что продажа  по безналичному расчету непродовольственных  товаров юридическим лицам в  объеме розничного товарооборота не учитывается.

     Все сказанное выше органично вытекает из основных принципов СНС.

Вместе  с тем в Инструкции N 25 Госкомстата России¹³ указано, что в розничный товарооборот включается также продажа товаров юридическим лицам за наличный расчет, что противоречит как принципам гражданского права, так и основным принципам СНС, поскольку для квалификации торговли в качестве розничной при продаже товаров юридическим лицам за наличный расчет определяющей должна быть не форма оплаты (за наличный или безналичный расчет), а направление дальнейшего использования приобретенных товаров (для промежуточного потребления на производственные нужды или для конечного потребления на социальные нужды).

     При учреждении любого юридического лица ему присваиваются соответствующие  коды (идентификационный номер налогоплательщика, код вида деятельности и т. п.). В  письме Госкомстата России от 8 ноября 1995 года N 17-1-17/1947 "Об отнесении торговых предприятий к розничным или оптовым"¹⁴ разъяснено: "Идентификация сфер оптовой и розничной торговли для решения учетно-статистических задач осуществляется Госкомстатом России на основе Общероссийского классификатора видов экономической деятельности продукции и услуг (ОКДП), который входит в состав Единой системы классификации и кодирования технико-экономической информации (ЕСКК) Российской Федерации. Согласно этому Классификатору в понятие оптовой торговли включается деятельность по продаже товаров розничным торговцам, промышленным, коммерческим, учрежденческим или профессиональным пользователям или же другим оптовым торговцам. Розничная торговля включает деятельность по продаже товаров для личного потребления или домашнего пользования".

     Вместе  с тем в данном письме отмечено, что "вопрос методологии и критериев  разграничения сфер оптовой и  розничной торговли для применения в системе налогообложения в  увязке с систематизацией сфер экономики  по общероссийским классификаторам не находится в компетенции Госкомстата России".

     Письмом Госналогслужбы России от 25 апреля 1996 года N ПВ-4-13/41 упомянутая выше "Инструкция по определению розничного товарооборота и товарных запасов юридическими лицами, их обособленными подразделениями независимо от форм собственности, осуществляющими розничную торговлю и общественное питание", утвержденная постановлением Госкомстата России от 1 апреля 1996 года N 25, доведена до сведения всех налоговых инспекций "для использования в практической деятельности". При этом в письме Минфина России от 2 ноября 1998 года N 04-03-05¹⁵ разъяснено, что "действующим законодательством по налогу на добавленную стоимость определение оптовой и розничной торговли не предусмотрено".

     Таким образом, можно сделать вывод, что критерии отнесения торговли к оптовой или розничной совпадают в статистическом и в налоговом учете.

     Реализация товаров юридическим лицам должна вестись с исчислением НДС в порядке, установленном для оптовой торговли, а реализация товаров для физических лиц - в порядке, установленном для розничной торговли.

     При этом, как отмечено в письме Минфина России от 2 ноября 1998 года N 04-03-05, "в целях применения налога на добавленную стоимость предприятия независимо от организационно-правовых форм при реализации товаров оптовыми партиями и в розницу должны вести раздельный аналитический учет этих товаров".

     Ряд видов предпринимательской деятельности (в том числе и отдельные  разновидности торговли) регулируется в административном порядке: это  и лицензирование, и уплата сборов за право торговли. Помимо всего прочего, к торговой деятельности предъявляют свои требования и санитарно-эпидемиологический надзор, противопожарные службы, административно-технические и торговые инспекции. Следует иметь в виду, что в субъектах Российской Федерации устанавливаются дополнительные ограничения на торговлю, причем не всегда законные¹⁶.

     Согласно  Конституции РФ правила лицензирования отдельных видов предпринимательской  деятельности должны устанавливаться  федеральными законами. Однако в настоящее время такие федеральные законы отсутствуют, поэтому условия и правила лицензирования определяются как указами Президента, так и постановлениями Правительства РФ. Как отметил Верховный Суд РФ, правила лицензирования не могут вводиться нормативными актами субъектов РФ, что, тем не менее широко распространено. А нормативные акты субъектов Федерации, незаконно ограничивающие конституционные права граждан на осуществление предпринимательской деятельности на территории РФ, судами должны признаваться недействительными. Вместе с тем предприниматели обязаны иметь в виду: либо они осуществляют только те виды деятельности, на которые у них получены соответствующие разрешения административных органов, либо они судятся с исполнительной властью на предмет законности введения таких разрешений. Но налоговые органы при проведении проверок и при решении вопроса об отнесении организации к тому или иному профилю торговли в первую очередь формально руководствуются имеющимися у организации лицензиями и разрешениями, которые, может быть, и являются незаконными¹⁷.