Договор как наиболее распространенный вид сделок

     Сопоставление понятий “договор” и “сделка” показывает, что второе шире первого, так как сделка может быть односторонней.

     Поэтому договор - непременно сделка, но последняя  далеко не всегда является договором. На договоры распространяются правила  о форме, об условиях действительности сделок, об основаниях признания их недействительными и наступающих  в подобных случаях последствиях, ряд других положений о сделках. Гражданско-правовые договоры, выражая согласованную волю сторон на достижение отвечающей действительному правопорядку цели, порождают, изменяют или прекращают, как правило, соответствующие имущественные правоотношения. Эти договоры - одно из важнейших оснований возникновения обязательств (ст. 307 ГК) Некоторые договоры наряду с обязательственными порождают такие видные правоотношения - правоотношения собственности, хозяйственного ведения, оперативного управления (раздел II ГК).

     В определенных случаях договоры служат основанием возникновения не только имущественных, но и личных неимущественных  правоотношений (например, авторские  договоры - ст. 30-34 Закона РФ от 9 июля 1993 года “Об авторских правах и смежных  правах”). Из изложенного следует, что закон четко различает понятие “договор” и “обязательство”. Вместе с тем в гражданском обороте, законодательстве (в широком смысле) науке права термину “договор” придается значение не только юридического факта: нередко он применяется для наименования самого правоотношения, возникшего в результате соглашения, а так же примерных форм, используемых при заключении различных договоров, иных документов, из которых явствует достигнутое сторонами соглашения. Нужно вместе с тем иметь в виду, что в Гражданском кодексе наряду с договорными отношениями как таковыми, представленными позитивным образом, они в ряде положений закреплены в нормах, в которых, на первый взгляд, речь идет о лишь сугубо экономических категориях.

     При переходе российского общества к рыночной экономике неуклонно усиливается значения договора, который становится основной правовой формой имущественных отношений между всеми участниками гражданского оборота.

     Договор представляет собой волевой акт. Однако этот волевой акт обладает присущими ему специфическими особенностями. Он представляет собой неразрозненные волевые действия двух или более лиц, единое волеизлияние выражающее их общую волю. Для того, чтобы эта общая воля могла быть сформирована и закрепилась в договоре, он должен быть свободен от какого-либо внешнего воздействия. Поэтому ст. 421 ГК закрепляет целый ряд правил, обеспечивающих свободу договора.

     Свобода договора является основным принципом  современного гражданского и частного права.

     В соответствии с п. 1 ст. 421 ГК МРФ граждане и юридические лица свободны в заключении договора. Понуждение к заключению договора не допускается за исключением случаев, когда обязанность заключить договор, предусмотрена ГК РФ, иным законом или добровольно принятым обязательством.

     Таким образом, есть основания рассматривать свободу заключения договора как неотъемлемую или наиболее значимую по своему правовому и практическому смыслу часть принципа свободы договора. 

     Представляется, что свобода заключения договора выражается в следующих элементах, имеющих решающее значение для договорного права.  

1. праве участников гражданского оборота самостоятельно решать, следует им заключать договор  или нет;
2. установлении для граждан и юридических лиц реальной свободы в выборе контрагента по договору;
3. юридическом равенстве сторон в процессе достижения соглашения;
4. самостоятельности сторон в определении вида (разновидности) договора, которому они хотят подчинить свои правоотношения;
5. возможности заключить договор, в котором содержаться элементы различных договоров, предусмотренных законом или иным правовым актом (смешанный договор);
6. праве сторон самостоятельно вести переговоры с целью достижения соглашения путем использования любым правомерных способов и без ограничения во времени, а так же в решении вопроса о целесообразности продолжения переговоров;
7. регулировании взаимоотношений участников договора преимущественно диспозитивным (дозволенными) нормами, которые действуют только в том случае, если иное правило не предусмотрено в самом договоре, разработанном сторонами.

     Кроме этого, ГК РФ значительно расширил правоспособность коммерческих организаций, сферу применения договора, увеличил круг объектов, по поводу которых возможно заключения договора, что, безусловно, позитивно отразилось на развитии рыночных отношений.

     Каждый  из перечисленных элементов имеет  собственное содержание, которое  можно проследить с помощью анализа  положений ГК РФ.

     Вместе  с этим крайне важно подчеркнуть, что свобода договора вообще и  свобода заключения конкретного  договора не может быть абсолютной, ибо человек, живя в обществе, не может быть абсолютно свободен. Он должен соблюдать правила этого общества, по которым свобода одного не должна нарушать свободу другого. Человек отчуждает свою свободу, как писал Руссо, за благо жить в обществе. Беспредел в договорном праве неизбежно привел бы к злоупотреблениям правами, к анархии в экономике, а в конечном итоге – к подрыву государственности.

     Свобода договоров могла быть абсолютной только при условии, если бы сам Кодекс и все изданные в соответствии с ним правовые акты состояли исключительно из диспозитивных и факультативных норм. Но нетрудно предвидеть, что такой путь повлек бы за собой немедленную гибель экономики страны, ее социальных и иных программ, а с ними вместе поверг в хаос общество. Неслучайно законодательство ни одной из существовавших в истории стран не пошло по этому пути.

     В конечном счете, ограничения свободы преследует одну из трех целей. Как было показано на примере императивных норм, это, во-первых, защита слабейшей (слабой) стороны, которая начинается со стадии заключения договора и завершается его исполнения и ответственностью за нарушение.

     Во-вторых, это защита интересов кредиторов, угроза которым может оказать  разрушительное влияние на гражданский  оборот. Имеется в виду, в частности судьба многих банков, представляющих кредиты “дутым” фирмам, а равно многочисленных граждан, предоставлявших таким же кредитным учреждениям свои денежные средства. Ставшим бичом нашей экономики пресловутый “кризис неплатежей” уже в наши дни так же подтвердил нуждаемость кредиторов в правовой защите.

     Наконец, в-третьих, защита интересов государства, в концентрированном виде выражающего интересы общества.

     Поэтому закон устанавливает пределы  свободного волеизъявления участников гражданского оборота, желающих вступить друг с другом в договорные отношения. На наш взгляд, основанием для вмешательства государства в регулирование договорных отношений могут быть положения ч.2 п. 2 ст. 1 ГК РФ, а именно: необходимость защиты основ конституционного строя, нравственности, здоровья, прав и законных интересов других лиц, обеспечения обороноспособности страны и безопасности государства.

     В то же время, устанавливая рамки дозволительного  поведения участников договорных правоотношений, государство должно ограничить свое произвольное вмешательство в частные дела, чтобы избежать возврата к существовавшим ранее командно-административным методам управления экономикой.

     Особое  значение имеют ограничения, связанные  с введением лицензионного порядка. Имеется в виду, что отдельными видами деятельности, не только предпринимательской, но и за ее пределами, могут заниматься те, кто имеет специальное разрешение – лицензию. А значит, только они могут заключать определенные договоры. Хотя указанное обстоятельство специально выделено лишь в п.1 ст.49 ГК и тем самым применительно к только юридическим лицам, это в равной мере относится и к предпринимателям – гражданам. Такой вывод следует из п.3 ст.23 ГК, в силу которого к предпринимательской деятельности граждан, осуществляемой без образования юридического лица, соответственно применяются правила Кодекса, которыми регулируется деятельность юридических лиц, являющихся коммерческими организациями ( если иное не вытекает из закона, иных правовых актов или существа правоотношения).

     ГК (ст.49) установил иной порядок: только закон может определить те виды деятельности, которыми юридическое лицо может заниматься лишь при наличии лицензии

     Одним из институтов, который определяет пределы свободы заключения договора в целях защиты прав и законных интересов других лиц, является преимущественное право на заключение договора.

     Преимущественное  право на заключение договора (как  самостоятельный институт гражданского права) в наиболее полном виде сформулировано применительно к продаже доли в праве общей собственности (ст. 250 ГК РФ). Данная норма не является новеллой для нового российского гражданского законодательства. Положения о преимущественном праве покупки были отражены как в ГК РСФСР 1964 года (ст. 120), так и в Основах гражданского законодательства Союза ССР и республик 1991 г. (п. 4 ст. 46). Однако ст. 250 ГК РФ содержит некоторые новые правила, которые необходимо учитывать в практике.

     Одно  из них касается продажи доли в  праве общей собственности с  публичных торгов. Прежнее законодательство (ст. 120 ГК РСФСР) исходило из того, что право преимущественной покупки применяется во всех случаях кроме продажи имущества с публичных торгов. Нововведение заключается в том, что публичные торги для продажи доли в праве общей собственности при отсутствии согласия на этот всех участников долевой собственности могут проводиться только в случаях, предусмотренных законом. К таковым относятся: проведение публичных торгов в порядке исполнения решения суда, если иное не предусмотрено процессуальным законодательством (ст. 225 ГК); реализация заложенного имущества (ст. 350 ГК).

     Еще одно новое положение заключается  в распространении правил о преимущественной покупке в случае отчуждения доли по договору мены.

     Статья 250 ГК РФ не содержит так же ограничения, ранее существовавшего для граждан (ст. 106 ГК РСФСР), относительно возможности иметь в собственности только один жилой дом или его часть, поскольку это положение противоречит не только Конституции РФ и другим законодательным актам, но и новым экономическим отношениям.

     Институт права преимущественной покупки (преимущественного права на заключение договора) можно рассматривать с точки зрения императивного предписания, устанавливающего изъятие из принципа свободы договора (ст. 1 и 421 ГК РФ), так как при продаже доли в праве общей собственности постороннему лицу остальные участники долевой собственности имеют преимущественное право покупки продаваемой доли на условиях, предложенных посторонним лицом. Следовательно, продавец доли в праве общей собственности утрачивает возможность заключить договор с любым контрагентом по своему выбору, если ее захотят купить совладельцы или один из них.

     Пределы свободы договора установлены и  для потенциальных покупателей  – участников права общей собственности  ввиду того, что они лишаются права  настаивать на включении в договор купли-продажи приемлемых для них условий. Это требование может быть просто отвергнуто продавцом.

     Иными словами, к договорам применяется  такое общее правило, как “закон обратной силы не имеет”, что, несомненно, придает устойчивость гражданскому обороту. Участники договора могут быть уверены в том, что последующие изменения в законодательстве не могут изменить условий заключенных ими договоров. Вместе с тем потребности дальнейшего гражданского оборота могут натолкнуться на такие препятствия, которые заложены в условиях заключенных договоров. В целях преодоления этих препятствий в п.2 ст. 422 ГК предусмотрена возможность изменения условий уже заключенных договоров путем введения обязательных для участников договора правил, действующих с обратной силой. При этом следует обратить внимание на то, что вновь введенные правила только в том случае обязательны для участников ранее заключенных договоров, если обратная сила им придана законом. Или правовые акты не могут действовать с обратной силой в отношении заключенных договоров.

     Таким образом, в качестве общего правила  должно быть воспринято положение о  приоритете договора над законом, принятым после заключения договора. Исключения составляют лишь случаи, когда законодатель сознательно распространяет действие императивных норм на условия договоров, заключенных до вступления в силу соответствующего закона. Это создает определенные гарантии для сторон, которые при заключении договора обязаны руководствоваться обязательными правилами, установленными законом, действующим в момент оформления договорных отношений, поскольку исключает возможность не зависимо от воли сторон изменения путем принятия нового закона, содержащего иные правила о применении правовой нормы к ранее намеченному договору, если специально установлено, что ее действия распространяется и на отношения, возникшие из ранее заключенных договоров, касается лишь тех случаев, когда соответствующая правовая норма содержится в законе. Иными словами: то, что позволено закону не дозволяется делать иным правовым актам, регулирующим гражданско-правовые отношения.

     Применительно к договорным отношениям сторон правильным будет утверждение о приоритете условий договора перед нормами, содержащимися в указах Президента РФ и постановлениях Правительства, изданных после заключения договора. Даже в тех случаях, когда названные правовые акты включают в себя императивные нормы, регламентирующие отношения сторон, и содержат указания об их обязательном применении к правоотношениям, возникшим до издания соответствующих правовых актов, стороны вправе не применять указанные нормы, а руководствоваться условиями ранее заключенного договора.