Договор факторинга

Анализируя  гражданское законодательство РК, в  частности ГК РК, конечно, напрашивается вывод о тесной связи цессии и факторинга. И вот почему. Во-первых, изучая место данных институтов в гражданском законодательстве РК, надо отметить, что оба они являются элементами обязательственного права. Что характерно не для всех стран, например, ГК Грузии, относит институт цессии не к обязательственному, а к вещному праву: уступке требования посвящены статьи 198-207 ГК Грузии, расположенные в Разделе 3, именуемом «Собственность», глава называется «Приобретение и утрата собственности», что на наш взгляд, кажется несколько странным, так как противоречит истории возникновения и развития данного института. Со времен римского права цессия являлась неотъемлемой частью обязательственного права.

     Во-вторых, из определения договора факторинга, заложенного в ч.1 п.1 ст. 723 ГК РК следует, что предметом данного договора является денежное требование, уступаемое клиентом финансовому агенту. Основанием возникновения у клиента данного денежного требования является обязательство, из которого у клиента, являющегося кредитором в данном обязательстве, возникло право требования, а у должника обязанность удовлетворить данное требование. Таким образом, когда клиент уступает финансовому агенту свое денежное требование к должнику, происходит замена управомоченной стороны в обязательстве, или цессия, наделенная характерными особенностями, которые подчеркиваются и законодателем. Так, п.4 ст.339ГК РК устанавливает, что особенности уступки права требования по отдельным видам обязательства могут быть установлены законодательными актами. В свою очередь п.3 ст. 729 ГК РК указывает, что общие правила об уступке права требования, установленные ГК РК, применяются к финансированию под уступку права денежного требования, если иное не предусмотрено настоящей главой (37 глава ГК РК посвященной факторингу).

Анализируя  сказанное выше можно сделать  следующие выводы: во-первых, что  законодатель относит факторинг к одной из разновидностей цессии; во-вторых, что факторинг наделен особой спецификой, выделяющей его по каким-то признакам из других разновидностей цессии. В чем же заключается данная специфика?

     Изучая  нормы ГК РК, посвященные факторингу и цессии, удалось выявить следующие отличия.

     Во-первых, в Комментарии к главе 37 ГК РК, посвященной факторингу, сказано, что  «классифицирующими признаками договора финансирования под уступку денежного  требования, выделяющими его из общегражданской  цессии, является цель сделки (предоставление финансирования одним лицом другому под взаимным условием уступки последним первому прав требования к третьему лицу) и особенности объекта (исключительно денежное требование)».    В соответствии с п.1 статьи 729 по договору факторинга передается именно денежное требование. Что касается общегражданской цессии, то гл. 19 ГК РК не делает ограничений в данном случае, то есть в качестве объекта общегражданской цессии может выступать любое имущественное право. Однако, означает ли это, что передача не денежного требования по договору факторинга влечет к признанию данного договора либо его части (если передавался определенный комплекс прав) недействительной? Например, в решении Специализированного межрайонного экономического суда г.Астаны от 16.10.03г. № 02-874, по иску ТОО «Акмолинский юридический центр» к ТОО «Нью Риэлти Астана Хоум» о понуждении к принятию обязательств было написано, что «как видно из содержания договора уступки денежного требования, заимодатель, являясь «клиентом» уступил ответчику «финансовому агенту» денежное требование к должнику, в конечном счете «вещному поручителю». Должник обязан погасить Цессионарию ссудную задолженность по обязательству (основной долг; вознаграждение (как уплаченное Цессионарием за Должника, так и право на неполученное вознаграждение), пени, штраф), вытекающие из Соглашения и Договора займа. Кроме того, Цессионарий получил право вместо Цедента требовать от Должника надлежащего исполнения обязательств по «Соглашению и Договору займа». Действующее законодательство Республики Казахстан предусматривает, что по договору факторинга передается только право денежного требования. Следовательно, если передаются другие права, то они должны передаваться с соблюдением общих требований о цессии, и на такую передачу должен быть отдельный договор».

     В глаза сразу бросается смешение терминологии цессии и факторинга, что проявляется в названии сторон то «финансовым агентом» и «клиентом», то «цедентом» и «цессионарием». Но интерес вызывает тот факт, что  непередаваемым по договору факторинга требованием в данном случае, по мнению суда, явилась так называемая «арбитражная оговорка» (соглашением сторон было изначально определено, что все споры и разногласия должны рассматриваться в третейском суде при ассоциации банков), а также требование надлежащего исполнения обязательств. По поводу принятия на себя соглашения об арбитражной оговорке цессионарием, в цивилистике идет давний спор, и единое мнение не найдено. Но, ясно одно, что арбитражная оговорка не относится к предмету договора факторинга и не влияет на объем переходящих по договору прав. По мнению многих цивилистов арбитражная оговорка является условием реализации нарушенного права. И, на наш взгляд, не может влиять на действительность договора в целом, либо в какой-то части. Что касается требования надлежащего исполнения обязательств, то в данном случае, с точки зрения цивилистической науки, затрагивается один из принципов исполнения обязательств рассматриваемый, традиционно, во всех учебниках по гражданскому праву. Данный принцип закреплен в ст. 272ГК РК, в которой говорится, что обязательство должно исполняться надлежащим образом, в соответствии с условиями обязательства и требованиями законодательства, а при отсутствии таких условий и требований - в соответствии с обычаями делового оборота или иными обычно предъявляемыми требованиями. Указанный принцип не связан с изменением объема передаваемых прав, не является обеспечением исполнения обязательства и поэтому, на наш взгляд, не влияет на действительность договора факторинга.

     Что же касается ответа на поставленный нами выше вопрос о действительности договора факторинга в случае передачи по нему не денежного требования, то глава, посвященная финансированию под уступку денежного требования, не содержит нормы, указывающей на недействительность такого договора (т.е. не содержит, как называет его Брагинский М.И., родового термина - «недействительность договора»). Что касается общих положений о недействительности сделок, предусмотренных статьями 157-160 ГК РК, то, на наш взгляд, так же трудно найти в них норму, указывающую на недействительность такого договора. Хотя судами нередко применяется норма, содержащаяся в п.1 ст. 157 ГК РК, а именно недействительность сделки из-за нарушения требований, предъявляемых к ее содержанию. Что, на наш взгляд, не правильно, в данном случае должны применяться нормы Главы 19 ГК РК, регулирующие общегражданскую цессию. И нельзя забывать, что п.1 ст. 157 ГК РК также устанавливает перечень субъектов, именно по иску которых, а не по собственному волеизъявлению судей, может быть признана сделка недействительной.

     Во-вторых, договор финансирования под уступку  денежного требования является возмездным. П.1 ст. 729ГК РК указывает, что финансовый агент передает деньги взамен уступки денежного требования (как выражаются некоторые авторы, «смысл договора о факторинге состоит в получении клиентом от финансового института денежных средств»), либо в целях обеспечения исполнения обязательства клиента перед финансовым агентом. Что касается цессии, то данная сделка может носить и безвозмездный характер.

     В-третьих, необходимо рассмотреть следующий  вопрос: может ли специфика данного  института заключаться в законодательном  регулировании субъектного состава  данного правоотношения и существуют ли какие-либо ограничения. (Сразу хотелось бы отметить, что стороны договора факторинга (factoring, анг. от factor - посредник) называются «финансовый агент» и «клиент». А в сделке цессии (от лат. cessio -уступка, in iure cessio - судебная уступка) стороны договора называются «цедент» и «цессионарий».) Так, судебная коллегия по гражданским делам Верховного Суда РК в определении № 3к-57-2000-4 (по иску частного предпринимателя к ОАО «Валют-транзит Банк» о признании залогового билета недействительным и взыскании 11 173 500 тенге), пришла к выводу, что факторинг относится к банковской лицензируемой деятельности. Поэтому, по мнению коллегии, частный предприниматель не имел законных оснований для заключения с г-н Сидненко М.Н. такого договора и не приобрел права денежного требования к ответчику и права предъявления от своего имени и в своих интересах иска в суд. В качестве обоснования своего решения, судебная инстанция ссылалась на п.3 ст. 30 Указа Президента РК «О банках и банковской деятельности» от 31.08.95г. и ст. 11Закона РК «О лицензировании» от 17.04.95г.

Здесь надо отметить следующее. До введения в действие особенной части Гражданского кодекса РК факторинг был закреплен только на уровне специального банковского законодательства. Так еще в п. 8) ст. 21Закона КазССР от 7.12.90г. № 385-XII «О банках и банковской деятельности» факторинг значился в качестве одного из видов банковских операций и расшифровывался как «приобретение права требования и оказания услуг, принятия рисков и исполнения таких требований и инкассация этих требований (факторинг)». Похожая позиция была и в пришедшем ему на смену Закону РК от 14.04.93г. № 2139-XII «О банках в РК». Ст. 4 данного Закона содержала перечень банковских операций, в числе которых значилось приобретение права требования поставок товара и оказания услуг, принятие рисков исполнения таких требований и инкассация этих требований (факторинг). Таким образом, в данных нормативно-правовых актах факторинг действительно был закреплен как банковский вид деятельности.

     Однако, с введением ГК РК и Закона РК от 31.08.95 «О банках и банковской деятельности» положение изменилось. В п.1 ст. 30 Закона РК от 31.08.95 «О банках и банковской деятельности» указывается, что банковской деятельностью является осуществление банковских и иных операций, и далее п.2 данной статьи содержит исчерпывающий перечень банковских операций. Факторинг в их состав не входит. До изменений, внесенных Законом РК от 8.07.2005г. № 72-III, он был указан в п.3 ст. 30 Закона «О банках и банковской деятельности» и относился к операциям, которые банки и организации, осуществляющие отдельные виды банковской деятельности, вправе осуществлять при наличии лицензии уполномоченного органа. После внесения Законом РК от 08.07.2005г. изменений в ст.30 Закона «О банках и банковской деятельности», факторинг упоминается в пп. 6) п.11 данной статьи в качестве операций, которые банки (помимо банковских операций, предусмотренных п.2 настоящей статьи), вправе осуществлять при наличии лицензии уполномоченного органа.

     Анализ данной нормы позволяет сделать вывод, что она регулирует, только случаи проведения факторинговых операций банками. Но ни где в законодательстве РК не содержится норма, запрещающая занятие данным видом деятельности юридических и физических лиц не являющиеся банками. Более того, учитывая принцип диспозитивности норм гражданского права, принцип свободы договора, закрепленного в п. 1 ст. 2 ГК РК, а также тот факт, что в соответствии ст. 383 ГК РК договор должен соответствовать императивным нормам законодательства, а, как мы уже сказали, прямого запрета в данном случае нет, то можно, сделать вывод, что факторинговая деятельность, в соответствии с законодательством РК, не является исключительно банковской. Другое дело вопрос о целесообразности, при наличии в ГК норм о цессии, облекать двум индивидуальным предпринимателям фактически ту же самую цессию в замысловатый договор.

Этого же мнения придерживаются и казахстанские цивилисты. Так, например, в комментарии к главе 37 ГК РК указывается, что «ни гражданским, ни банковским законодательством, ни законодательством о лицензировании не установлено ограничение для применения факторинга вне банковской сферы, для занятия факторингом лицами, не являющимися банками, либо для применения договора факторинга для оформления отношений между лицами, не являющимися предпринимателями».

     Также Осипов Е.Б. пишет, что «…ГК не устанавливает  каких-либо ограничений в отношении  финансового агента…Не устанавливает  каких-либо ограничений в отношении  финансового агента и законодательство о лицензировании, которое предусматривает  лицензирование факторинговых операций только при их осуществлении банками». Что касается лицензирования данного вида деятельности, то действительно наличие лицензии в соответствии со ст.11 Закона РК от 17.04.95г. «О лицензировании» необходимо для банков и организаций, осуществляющих отдельные виды банковских операций, в соответствии с банковским законодательством.

Можно ли, на основании выше сказанного, сделать  вывод о том, что специфика  факторинга, его выделение из общегражданской  цессии связанно с отнесением его  к банковским операциям? Конечно, нет.

     Хотелось  бы для сравнения отметить, что  вопрос о необходимость лицензирования факторинговых операций широко обсуждается в РФ. Особенная часть ГК РФ также содержит нормы, регулирующие данный институт, ему посвящена глава 43. Существенное отличие от казахстанского ГК в регулировании данного вопроса заключается в норме, закрепленной в ст. 825 ГК РФ. Согласно последней, финансовым агентом в договоре финансирования под уступку денежного требования могут выступать банки и иные кредитные организации, а также другие коммерческие организации, имеющие разрешение (лицензию) на осуществление деятельности такого вида. То есть, ГК РФ регулирует субъектный состав данного договора. Казахстанский ГК данного положения не содержит.

Ч то касается лицензии, то, например Л.Чеговадзе пишет, что факторинг, совершенный при отсутствии у финансового агента лицензии ведет к признанию в судебной практике данной сделки недействительной. «Вместе с тем в настоящее время коммерческие организации, упомянуты в ст. 825 ГК РФ наряду с банками и иными кредитными организациями, могут осуществлять факторинговую деятельность без лицензии».

     К такому же выводу приходит и Л.А. Новоселова. Она также отмечает, что «сами  по себе возмездные сделки уступки  дебиторской задолженности в  коммерческой практике не порождают  ни каких специфических рисков, превышающих  обычным предпринимательский риск. Абсолютно аналогичные по экономическим результатам сделки покупки векселей до срока их погашения могут осуществлять любые субъекты, без каких-либо специальных разрешений. Для покупки права уплаты денежных средств, возникшего из договора займа (из неосновательного обогащения и т.п.), лицензии не требуется. Не ясно, почему для покупки «недокументированного» права требования денежной суммы за товары, работы и услуги такое разрешение требуется». Что касается клиента, другой стороны договора факторинга, ГК РК также не содержит ни каких ограничений.