Авторское право в казахстане

Практическое  значение такого деления состоит  в следующем.

1. Заключив  договор о передаче исключительных  прав, например, на издание своего  романа, с одним издательством,  автор уже не вправе ни сам  издавать свое произведение, ни  заключать такие же договоры с другими издательствами. И наоборот, заключив договор о передаче неисключительных прав, автор впоследствии может заключать аналогичные договоры и с другими пользователями, как, впрочем, может и сам использовать свое произведение тем же способом.

2) Поскольку  пользователь по договору о  передаче исключительных прав  становится единственным («монопольным»)  обладателем этих прав, он может  защищать свои права против  всех иных лиц, в том числе  против самого автора произведения. Пользователь же, получивший права  как неисключительные, не может  обеспечить свое господство над  рынком, так как наряду с ним  могут существовать и иные  пользователи. В связи с этим  даже в тех случаях, когда  некоторые пользователи осуществляют  свою деятельность незаконно  (допустим, выпускают контрафактные  экземпляры), обладатель неисключительных  прав не может предъявить к  ним никакого иска.

Выбор в конкретном случае того или иного вида договора зависит от ряда обстоятельств: от вида произведения, способа использования, порядка получения прибыли пользователем  и т. д. Например, издательские договоры, как правило, заключаются как  договоры исключительной лицензии, тогда  как договоры о передаче произведений в эфир - как договоры о передаче неисключительных прав. По этой причине  книга, как правило, выпускается  только одним издательством, особенно в период пика ее популярности, тогда  как одна и та же песня звучит в эфире практически всех радиостанций.

Законом предусмотрено, что права, передаваемые по авторскому договору, считаются неисключительными, если в договоре прямо не предусмотрено  иное (п. 2 ст. 966 ГК, п. 4 ст. 31 Закона об авторском  праве). Это важное и необходимое  правило, гарантирующее интересы правообладателей-лицензиаров. Поскольку передача именно исключительных прав влечет за собой больше ограничений  для передающей стороны и сулит  больше выгод для право приобретателя, то прямое указание на исключительный характер приобретаемых прав должно содержаться в каждом конкретном случае. Необходимость же этого правила  заключается в том, что права  приобретателя до заключения договора являются исключительными (см., например, ст. 16 Закона об авторском праве) и по умолчанию закона и договора предполагалось бы, что они такими же по характеру, т. е. исключительными, и передаются лицензиату.

Ранее действовавшее  законодательство предусматривало  деление авторских договоров  на виды и по иным основаниям. В частности, в зависимости от способа использования  различались издательские, постановочные  и др. договоры. В зависимости  от вида произведений различались договоры на литературные, музыкальные и иные произведения. Необходимость такого деления была во многом обусловлена  тем, что существовала различная

регламентация этих видов договоров на разных уровнях (типовые договоры и т. д.). В настоящее  время такой необходимости нет. В то же время вполне допустимо, что  конкретный договор будет именоваться  «издательским» или «постановочным». Такое наименование договоров не будет противоречить и действующему законодательству.

Форма авторского договора. Являясь гражданско-правовой сделкой, авторский договор должен быть облечен в определенную, требуемую законом форму. Закон устанавливает, что авторский договор должен быть заключен в письменной форме. Авторский договор об использовании произведения в периодической печати может быть заключен в устной форме (п. 11 ст. 32 Закона об авторском праве).

Такое требование к форме авторского договора является традиционным для казахстанского и  советского законодательства. В отношении  договоров, заключаемых на использование  произведений в средствах массовой информации (в периодической печати), исходят из того, что, во-первых, использование  произведений (статей, фотоснимков) требует  достаточной оперативности. Во-вторых, в периодической печати используются, как правило, произведения небольших  форм, для создания которых не требуется  значительного времени и которые, обычно, не перерабатываются. Следовательно, нет необходимости подробно согласовывать  сроки исполнения и представления  работы и т. д. И в-третьих, многие условия, которые обычно согласовываются сторонами в авторских договорах (территория распространения, тираж и т. д.) при использовании произведения в периодической печати теряют смысл. Понятно, что газетная статья не может быть отпечатана иным тиражом или распространяться на иной территории, чем номер газеты в целом. Именно поэтому для такого использования и допускается устная форма авторского договора. Но при этом следует учитывать, что необязательность письменной формы не исключает ее применения по соглашению сторон. И наоборот, любой иной авторский договор может быть заключен и в устной форме. Но при несоблюдении письменной формы авторского договора наступают последствия, предусмотренные ст. 153 ГК - несоблюдение простой письменной формы сделки не влечет ее недействительности, поскольку такого условия в законодательстве об авторском праве не содержится, но лишает стороны права в случае спора подтверждать ее совершение, содержание или исполнение свидетельскими показаниями. Однако стороны вправе приводить письменные и иные, кроме свидетельских показаний, доказательства.

К форме авторского договора относятся и иные правила  ст. 152 ГК о письменной форме сделки, в частности о том, что договор  может быть заключен путем обмена документами, письмами и т. п. Например, автор присылает издателю письмо с предложением издать его произведение на определенных условиях, а издатель отвечает, что он соглашается на предложенные условия и приступает к изданию произведения. Часто встречаются случаи так называемых «нарядов-заказов», при которых автору направляется предложение создать определенное произведение (например, статью для энциклопедии), а автор посылает свое согласие или сразу готовое произведение.

Хотя закон  не предусматривает обязательного  нотариального удостоверения авторского договора, но такое удостоверение  вполне может иметь место, если оно  предусмотрено соглашением сторон. Как правило, авторы прибегают к  нотариальному удостоверению договоров, особенно в случаях, когда их контрагентами  выступают не организации, а физические лица.

В силу прямого  указания закона (п. 3 ст. 153 ГК) несоблюдение письменной формы авторского договора, заключенного казахстанским пользователем  с иностранным автором либо, наоборот, передача казахстанским автором  своих прав за границу - иностранному пользователю, влечет недействительность этих договоров, так как эти договоры являются, как сказано выше, внешнеэкономическими сделками.

Новая редакция пункта 12 ст. 32 Закона об авторском праве  предусматривает особенности продажи  произведений, выраженных в электронной  форме, в том числе программы  для ЭВМ и базы данных. При продаже  таких произведений, а также предоставлении массовым пользователям доступа  к ним, возможно применение иных форм договоров и порядка их заключения, установленных законодательством  Республики Казахстан. Здесь речь идет о так называемых «оберточных  лицензиях». Смысл их в том, что  покупатель экземпляра программы для  ЭВМ знакомится с условиями лицензии (договора), изложенными непосредственно  на упаковке («обертке») экземпляра программы (например, диска), и самим фактом покупки подтверждает свое согласие с этими условиями.

Создание  произведений по заказу. Авторский  лицензионный договор заключается  в отношении произведения, обычно уже существующего на момент заключения договора. Однако во многих случаях  пользователь, заинтересованный в использовании (например, издании) определенного произведения, не находит подобного произведения  поручает определенному лицу создать  его. При этом стороны согласовывают  требования к произведению, которое  требуется создать (вид, жанр, объем  и т. д.), сроки, в течение которых  произведение должно быть создано. Отношения  по поводу создания произведений также  охватываются понятием авторского договора.

Содержавшееся в ранее действовавшем законодательстве определение авторского договора гласило, что по авторскому договору «автор или его правопреемник передает либо автор обязуется создать  и в установленный договором  срок передать произведение организации  для использования обусловленным  по договору способом». Из этого разделения- «передает» и «обязуется создать и передать» - родилась теория, согласно которой авторский договор подразделяется на виды в зависимости от того, заключен ли он в отношении уже существующего произведения (договор на готовое произведение) или произведения, которое только предстоит создать (авторский договор заказа).

Закон об авторском  праве содержит специальную норму - ст. 33 «Авторский договор заказа», согласно которой «по авторскому договору заказа автор обязуется  создать произведение в соответствии с условиями договора и передать его заказчику», а «заказчик обязан в счет обусловленного договором  вознаграждения выплатить автору аванс. Размер, порядок и сроки выплаты  аванса устанавливаются в договоре по соглашению сторон» (п. п. 1 и 2 соответственно).

Сама система  изложения нормативного материала  в законодательстве об авторском  праве, а именно: выделение «авторского  договора заказа» в отдельную  статью, создает впечатление, что  здесь имеется в виду какой-то самостоятельный вид авторского договора. ГК также ввел отдельную  норму - ст. 967, следующую за статьей  о лицензионном договоре, и посвященную  договору о создании и использовании  результатов интеллектуальной творческой деятельности. Названная статья предусматривает, что автор может принять на себя по договору обязательство создать  произведение или иной результат  творческой деятельности и предоставить заказчику, не являющемуся его работодателем, исключительные права на его использование, причем этот договор должен определять характер подлежащего созданию результата интеллектуальной творческой деятельности, также цели либо способы его использования.

В связи с  этим в литературе, в том числе  и  учебной, «авторский договор заказа»  рассматривается как третий вид  авторского договора (наряду с договорами о передаче исключительных прав И передаче неисключительных прав).

В действительности авторский договор заказа не представляет собой самостоятельного вида договора. То, что понимается под авторским  договором заказа, представляет собой  совокупность условии, включаемых дополнительно в авторский договор в тех случаях, когда сначала требуется создать произведение. Таким образом, положения ст. 33 не заменяют собой положения ст. 32, а применяются наряду с ними.

Каждая норма  ст. 33 Закона об авторском праве свидетельствует о том, что «авторский договор заказа» имеет не самостоятельный, а, так сказать, «незавершенный» характер. Например, эта статья обязывает автора передать произведение заказчику. Но интерес заказчика не может быть ограничен только получением произведения, например, интерес издательства- только получением рукописи. Очевидно, что интерес его заключается в возможности использовать произведение определенным способом (например, путем издания), в течение определенного времени и на определенной территории.

А эти вопросы  могут быть решены только путем применения положений ст. 32 Закона об авторском  праве. С другой стороны, ст. 33 обязывает  заказчика уплатить автору аванс  «в счет обусловленного договором вознаграждения». Но в этой статье ничего не говорится  об уплате остальных частей этого  «обусловленного вознаграждения». Очевидно, что речь идет о вознаграждении, которое предусмотрено ст. 32 Закона об авторском праве.

Таким образом, в случае, когда возникает необходимость  первоначального создания произведения, стороны заключают договор, содержащий условия, касающиеся:

1) вопросов  создания произведения;

2) общих условий  использования этого произведения, которое с момента создания  также становится «готовым» (условия  об объеме передаваемых прав, сроке, на которые передаются  права, и т. д.).

Единственное  императивное требование закона заключается  в том, что при заказе произведения часть вознаграждения, определенного  по правилам ст. 32 Закона об авторском  праве, должна быть выплачена создателю  произведения авансом.

Авторский сублицензионный договор. На практике, особенно в современных условиях, широкое распространение получили договоры сублицензии (сублицензионные договоры). Например, издатель, получивший право на издание романа, передает полученное право целиком или на определенную часть тиража, которую он не может издать самостоятельно, другому издательству. Подобные «вторичные» договоры (как, например, договоры субаренды (поднайма), субподряда и др.) законодательством, как правило, не регламентируются, но их применение вполне допустимо. Пункт 3 ст. 966 ГК впервые прямо предусмотрел, что договор о предоставлении лицензиатом права использования объекта интеллектуальной собственности другому лицу признается сублицензионным договором.

В сублицензионном договоре лицензиаром выступает то лицо, которое является лицензиатом по лицензионному договору. Договоры сублицензии должны отвечать двум условиям. Во-первых, возможность заключения договора сублицензии должна быть предусмотрена лицензионным договором (п. 3 ст. 966 ГК). Во-вторых, объем предмета сублицензионного договора не может быть больше, чем предусмотрено договором лицензии. Так, по договору сублицензии не может быть передано больше прав, чем получено лицензиатом по авторскому лицензионному договору, полученные права не могут быть переданы на более продолжительный срок. Например, если авторский лицензионный договор заключен на пять лет, то договор сублицензии не может быть заключен на шесть лет. Если по авторскому договору права получены лицензиатом как неисключительные, то договор сублицензии не может быть заключен как договор о передаче исключительных прав и т. д.

Во всем остальном  к договорам сублицензии предъявляются  те же требования, что и к лицензионным договорам. Ответственность перед  лицензиаром за действия сублицензиата  несет лицензиат, если лицензионным договором не предусмотрено иное (п. 3 ст. 966 ГК).

От передачи прав по сублицензионному договору следует отличать передачу прав по договору цессии. Причем правило п. 7 ст. 32 Закона об авторском праве о том, что права, переданные по авторскому договору, могут передаваться полностью или частично другим лицам лишь в том случае, если это прямо предусмотрено договором, равным образом применяется к обоим видам договоров - к сублицензионному и договору цессии.