Особенности закупки сложных объектов: НИОКР, интеллектуальных услуг

При конкурсных закупках НИОКР  отклонение по формальным основаниям инновационных конкурсных предложений (т.е. предложений с непредсказуемыми, неожидаемыми заказчиком потребительскими или иными характеристиками) недопустимо. Поэтому при формулировании требований к результатам НИОКР государственные  заказчики должны использовать наиболее обобщенные требования к закупаемой продукции, отражающие необходимые  или желательные потребительские  свойства, но никак не технические  параметры каких-либо конкретных технических  решений (т.е. решений, уже известных  государственному заказчику).

5). Необходимость проведения экспертизы

При определении победителей  конкурсов должна оцениваться степень  соответствия конкурсных предложений  требованиям конкурсной документации. А поскольку, как было отмечено выше, описание требований к закупаемой продукции  при закупках НИОКР осуществляется в наиболее общих терминах потребительских  свойств научно-технической продукции, государственные заказчики для  оценки конкурсных предложений участников конкурсов при подведении их итогов вынуждены использовать критерии оценки, также носящие неконкретный, трудноформализуемый  характер.

Так, в практике закупок  НИОКР могут использоваться такие критерии оценки конкурсных предложений, как:

-соответствие основным тенденциям развития науки и технологии;

-новизна;

-научно-технический уровень;

-масштабность сферы применения результатов;

-реальность достижения целей;

-прикладное значение научных исследований;

-патентоспособность результатов научно-исследовательских, опытно-конструкторских работ;

-воздействие на окружающую среду;

-эффективность представленных исполнителем предложений на выполнение научно-исследовательских и опытно-конструкторских работ с точки зрения удовлетворения потребностей заказчика;

-возможность коммерческого использования результатов научно-исследовательских и опытно-конструкторских работ, наличие новых конкурентоспособных продуктов или услуг;

-технологическая реализуемость;

-ресурсосберегающая эффективность прогрессивных наукоемких технологий;

-социальные критерии.

Оценка конкурсных предложений  по критериям такого типа возможна только экспертными методами, что  вызывает необходимость проведения экспертизы (т.е. многокритериальной оценки предпочтительности конкурсных заявок специалистами в соответствующих  предметных областях). В некоторых  случаях заказчик проводит экспертизу силами собственных специалистов, возможно, с привлечением внешних экспертов. Однако в связи с широким спектром тематики закупаемых НИОКР, различием  предметных областей оценки по разным критериям, а также в связи  с необходимостью владения специальными знаниями и экспертными технологиями, государственный заказчик зачастую вынужден заказывать проведение экспертизы внешним организациям.

Важно отметить, что при  закупках НИОКР можно выделить две  стадии закупочных процедур, на которых  имеется необходимость проведения экспертизы (т.е. когда происходит оценка, сравнение и селекция (сокращение числа), либо альтернативный выбор наилучшего из нескольких вариантов):

-при формировании плана закупок (т.е. выбора для включения в тематический план закупок НИОКР наиболее приоритетных направлений исследований исходя из потребностей экономики страны и инициативных предложений научных и производственных организаций);

-при подведении итогов конкурса по конкретной НИОКР, внесенной в тематический план закупок.

6). Приоритетность квалификационных данных об участниках конкурса

Исходя их значимости НИОКР  для обеспечения динамичного  развития экономики страны, закупки  НИОКР часто характеризуются  значительными убытками от возможного неисполнения или ненадлежащего  исполнения заключаемого государственного контракта. При этом под убытками в данном случае имеется в виду не столько реальный ущерб от напрасно потраченных государственных финансовых средств, сколько упущенная выгода для экономики. Однако одной из причин ненадлежащего исполнения государственного контракта может являться недостаточная  квалификация и добросовестность исполнителя  работ, что должно рассматриваться, как принятие государственным заказчиком неправильного решения при определении  победителя конкурса.

При закупках НИОКР заказчик обычно сталкивается в конкурсных заявках  с разного рода "обещаниями" получить требуемый результат за определенную плату. Однако такие "обещания" в силу природы НИОКР зачастую ничем не могут быть подтверждены. Что касается запрашиваемой участником конкурса цены, то при закупках НИОКР  она часто просто несопоставима  с получаемыми результатами. Ведь относительно небольшое увеличение оплаты труда высококвалифицированных  специалистов может принести многократно  больший результат, чем более  дешевый вариант закупок НИОКР, когда привлекаются менее квалифицированные  специалисты. В силу этого в процессе торгов участники в большинстве  случаев могут представить в  качестве доказательства своей способности  надлежащим образом выполнить контракт только свою деловую репутацию и  опыт проведения аналогичных работ.

При проведении закупок НИОКР  необходимость обеспечить повышенные требования к вероятности надлежащего  исполнения государственного контракта  вынуждает заказчика предъявлять  к участникам более жесткие квалификационные требования. При этом традиционное использование квалификационных данных участников конкурса только в качестве отборочных характеристик (т.е. когда  фиксируется только факт превышения квалификационными характеристиками участников установленных в конкурсной документации пороговых значений) недостаточно. Здесь необходимо учитывать оценки степени превышения квалификационными  характеристиками участников конкурса заданных пороговых значений. Эти  оценки должны использоваться при анализе  относительной предпочтительности конкурсных заявок наряду с ценой  и оценками "обещаний", т.е. при  закупках НИОКР квалификационные характеристики участников конкурса должны использоваться не только как отборочные, но и как  оценочные критерии (т.е. за квалификационные характеристики участников должны начисляться  дополнительные баллы при подведении итогов конкурса). При этом, как правило, квалификационные характеристики участников конкурса должны иметь более высокий приоритет по сравнению с ценой заявки и "обещаниями" получить необходимые государственному заказчику результаты.

7). Соблюдение конфиденциальности

При закупке НИОКР существенно  большее значение имеет соблюдение авторских прав участников конкурса, а также законных прав на сохранение коммерческой тайны, что накладывает  дополнительные ограничения на отбор  исполнителей работ и дополнительные требования к техническому обеспечению  конфиденциальности в рамках электронных  процедур закупок, как возможного канала несанкционированной утечки и искажения  информации.

Глава 2. Процедуры размещения заказов.

В практике организации и  проведения закупок продукции (товаров, работ и услуг) для федеральных  государственных нужд к отдельной  группе видов закупаемой продукции  традиционно относят сложные  объекты закупки. Чаще всего при  этом имеют в виду сложные технические  системы, научно-исследовательские, опытно-конструкторские  и технологические работы (НИОКР), творческие и уникальные архитектурно-строительные работы, услуги, определенные виды продукции, связанной с национальной безопасностью  и обороной и т.п. Всю эту продукцию  объединяет то, что при организации  и проведении закупок государственные  заказчики, как правило, сталкиваются со сложностью (в смысле трудностью, проблематичностью) проведения конкурсов  по обычным конкурсным процедурам и  вынуждены принимать особые меры для обеспечения эффективности  закупок.

2.1.Сложные закупки. 

Одним из ключевых моментов организации и проведения сложных  конкурсов является необходимость  особо тщательной проработки и обеспечения  юридической чистоты всех конкурсных процедур, конкурсной документации и  текста государственного контракта. Как  критерий качества работы  государственного заказчика в этой части можно  рассматривать минимум вероятности  признания результатов конкурса недействительными в судебном порядке  по процедурным мотивам и, соответственно, принудительного расторжения удовлетворяющего заказчика госконтракта. С этой точки зрения следует, прежде всего, обеспечить соответствие конкурса требованиям ГК РФ как источника правовых норм высшей юридической силы в области гражданского законодательства. Прежде всего, относится к статьям 447-449 ГК РФ. Можно сколько угодно обсуждать отдельные недостатки этих статей ГК РФ, при разработке которых явно никто не задумывался о проблемах конкурсных закупок продукции для государственных нужд, тем более об особенностях проведения сложных конкурсов. Но закон надо исполнять в том виде, в каком он действует. Нужно просто задать себе вопрос: могут ли быть результаты конкурса опротестованы на основании статьи 449 ГК РФ из-за того, что, например, в извещении о проведении курса не указаны "сведения о начальной цене", или участники конкурса внесли "задаток", или победитель не смог подписать протокол о результатах конкурса именно "в день проведения конкурса" (все это  требования ст.448 ГК РФ).

Если помнить о таких  моментах и парировать их в процессе подготовки и проведения сложного конкурса, то проблем не будет. А вот выполнить  требование статьи 528 ГК РФ о заключении госконтракта не позднее 20 дней "со дня проведения конкурса" для  сложной продукции очень трудно. Заказчику нужно исключительно  внимательно отнестись к проекту  госконтракта, включаемого в конкурсную документацию, а также применить  специальные (без нарушений закона!) организационно-технические приемы письменного обмена информацией  об обязательных и желательных условиях контракта между заказчиком и  участниками конкурса через конкурсную документацию и конкурсную заявку (тем  самым перенеся самую трудоемкую часть предконтрактных переговоров  на период, предшествующий "дню проведения конкурса").

Кроме того, не следует забывать об условиях, при которых организатор  должен возмещать реальный ущерб  участникам конкурса в случае отказа от проведения объявленного конкурса до вскрытия заявок (см. п. 3 ст. 448 ГК РФ). Для простой продукции реальный ущерб участников обычно невелик, но при закупках сложной продукции  он может оказаться весьма существенным. Аналогично отказ организатора конкурса от "подписания итогового протокола" с победителем конкурса (см. п. 5 ст. 448 ГК РФ) потребует уже возмещения не только реального ущерба, связанного с участием в конкурсе, но и упущенной  выгоды.

Обеспечение юридической  проработанности и чистоты процедур сложных конкурсов в рамках действующего законодательства является достаточно сложной задачей, и государственному заказчику не следует ограничиваться безусловным выполнением всех положений  только статей 447-449 ГК РФ. Здесь важно  иметь в виду, что в соответствии с гражданским законодательством  конкурс, как действия, направленные на установление, изменение или отмену гражданско-правовых отношений (то есть, прежде всего, отношений собственности), является оспоримой гражданско-правовой сделкой (см. главу 9 ГК РФ), источником возникновения прав и обязанностей (см. ст. 8 ГК РФ) и регулируется общими положениями об обязательствах (см. Раздел III ГК РФ). С этой точки зрения для государственных заказчиков важно обратить особое внимание на статью 310 ГК РФ.

При проведении сложных закупок  часто имеются объективные основания  для проведения закрытых конкурсов. В связи с этим государственным  заказчикам может быть рекомендовано  не использовать без крайней необходимости  эту процедуру по следующим причинам. Во-первых, пункт 3 статьи 448 ГК РФ обязывает  организаторов закрытого конкурса безусловно возмещать приглашенным им участникам реальный ущерб в случае отказа проведения конкурса (для открытых конкурсов этого можно избежать, если не забыть воспользоваться имеющейся  в начале пункта 3 статьи 448 оговоркой "если иное не предусмотрено в.. извещении ..."). Во-вторых, пункт 2, статьи 22 Закона № 97-ФЗ обязывает организатора закрытого конкурса направить приглашение принять участие в конкурсе каждому поставщику, и любой не получивший приглашения поставщик вправе обратиться в суд с требованием признания конкурса недействительным и расторжения заключенного государственного контракта. В-третьих, закрытый конкурс по Закону № 97-ФЗ отличается от открытого только отсутствием публикации извещения о проведении конкурса в средствах массовой информации, что при бесплатности публикаций извещений федеральных государственных заказчиков представляется несущественным.

При проведении сложных конкурсов  необходимость обеспечить повышенные требования к вероятности надлежащего  исполнения госконтракта вынуждает  заказчика предъявлять к участникам более жесткие квалификационные требования. При этом если участники  конкурса относительно спокойно относятся  к факту проигрыша честно проведенного конкурса, то факт не прохождения этапа "квалификационного" отбора участников в определенной степени порочит  их деловую репутацию и может  являться дополнительным источником споров. В связи с этим государственным  заказчикам рекомендуется в конкурсной документации устанавливать четкие пороговые значения квалификационных характеристик участников, превышение которых дает право участия в  конкурсе по данному лоту. В противном  случае отклонения заявок по квалификационным основаниям может опротестовываться  в судебном порядке.

Более важным при проведении сложных конкурсов является то, что  традиционное использования квалификационных данных участников курса только в  качестве отборочных характеристик (то есть когда фиксируется только факт превышения квалификационными характеристиками участников установленных в конкурсной документации пороговых значений)  не достаточно. Здесь нельзя пренебрегать оценками степени превышения квалификационными  характеристиками участников конкурса заданных пороговых значений. Эти  оценки должны использоваться наряду с оценками собственно технико-коммерческих предложений при анализе относительной  предпочтительности конкурсных заявок, то есть при подведении итогов сложных  курсов квалификационные характеристики должны использоваться не только как  отборочные, но и как оценочные  критерии (за квалификационные характеристики участников должны начисляться дополнительные баллы при подведении итогов конкурса). Например, если в конкурсных условиях указано, что будут рассматриваться  заявки только тех участников, которые  за последние 2 года выполнили не менее 3-х аналогичных контрактов, то при прочих равных условиях конкурсная заявка участника, выполнившего 10 контрактов, должна быть признана существенно более предпочтительной, чем заявка участника, выполнившего 4 аналогичных контракта. Указанные обстоятельства должны быть обязательно отражены в конкурсной документации (как минимум, в перечне критериев оценки конкурсных заявок).

2.2. Процедуры размещения  заказов. НИОКР.

В отличие от закупки товаров и строительных работ закупка научно-исследовательских и опытно-конструкторских работ (НИОКР) имеет свои особенности, прежде всего использование двухэтапных (открытых и закрытых) конкурсов; оценка поступивших предложений не только по цене, а по совокупности показателей «цена - качество», причем цена не всегда является определяющим показателем; трудоемкость и сложность подготовки конкурсной документации; необходимость проведения технико-экономической экспертизы поступивших предложений; сложность подготовки, согласования и подписания контракта в установленное время и др.